Sentencia Civil Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 420/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00068/2013

SENTENCIA Nº 68

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO/A:DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE:ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE

LUGAR:BURGOS

FECHA:OCHO DE MARZO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 420 de 2012, dimanante de Juicio Verbal nº 214/2011, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2012 , siendo parte, como demandantes-apelantes, D. Arturo y Dª Dulce , representados en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el Letrado D. Alfonso Saiz Núñez; y como demandados-apelados-impugnantes, D. Darío y Dª Isabel , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Natividad Santo Tomas Zotes y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Arturo y Dª Dulce contra D. Darío y Dª Isabel , y absuelvo a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de por D. Arturo y Dª Dulce , se interpuso contra la misma recurso de apelación, oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia la representación de D. Darío y Dª Isabel , siguiendo su trámite con arreglo a Derecho,

TERCERO:Habiéndose solicitado por la parte apelada-impugnante-demandada la práctica de prueba pericial, fue admitida y declarada pertinente en esta instancia y se llevó a cabo en la vista celebrada al efecto el 5 de marzo de 2013, con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes del proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2-12-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia e I de Briviesca por la que se desestimaron íntegramente las pretensiones actoras.

RECURSO de Arturo y de Dulce (parte actora)

Pretende esta parte la íntegra estimación de sus pretensiones sobre acción negatoria de servidumbre de paso y de conducciones de abastecimiento y desagüe, con solicitud de condena a retirarlos.

Partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que 'en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye'.

La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539 , 540 y 541 CC (S .S. del T. S. de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 , de 23 junio y 14 julio 1.995 ) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como recoge una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ).

En el presente caso consta la titularidad del actor sobre la finca que describe sin que la parte demandada haya acreditado la adquisición de servidumbre en virtud de ninguna de las causas indicadas, concurriendo en definitiva los requisitos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada.

SEGUNDO.-Señala la parte apelante que habiéndose iniciado un procedimiento verbal conforme al artículo 250.1.7 LEC , las causas de oposición son limitadas (numerus clausus). El motivo no puede ser estimado. Así resulta que si bien en el escrito de Demanda se invocó tal precepto, lo cierto es que en la fundamentación jurídica de la Demanda se indicó expresamente que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre. Teniendo en cuenta que el procedimiento del artículo 250.1.7 LEC requiere determinados requisitos ( artículo439.2.1º LEC ), que el ejercicio de la acción negatoria excluye la referencia a esos concretos límites y que se discutió la acción negatoria sin limitación alguna, procede desestimar el motivo indicado.

TERCERO.-Invoca asimismo la parte actora que para el reconocimiento del derecho conforme al artículo 564 CC es precisa la reconvención. El citado motivo si debe ser estimado.

En el presente caso la parte demandada invocó el enclavamiento de su finca en su escrito de contestación a la Demanda pero sin formular la oportuna demanda reconvencional, lo que impide un pronunciamiento sobre el asunto.

La constitución de servidumbre de paso por enclavamiento prevista en el citado precepto, caso de no reconocerse por la contraparte, exigía el ejercicio de una acción confesoria de servidumbre mediante reconvención en el presente proceso o con acción independiente en otro proceso. Esa necesidad de ejercicio de acción fue sugerida por el TS en S. del 14 de Julio del 1995 y en tal sentido se ha pronunciado esta A.P. sección 3ª en sentencias de 31 de Julio del 2008 y 30 de Junio de 2010.

Es cierto que no se hizo alegación sobre la necesidad de la reconvención en la 1ª instancia, pero con independencia de ello es claro que la servidumbre forzosa de paso por enclavamiento por su naturaleza constitutiva, no es posible reconocerla si no en virtud de resolución judicial y previa petición expresa de parte realizada en forma adecuada.

Por ello no es posible efectuar en el presente procedimiento un pronunciamiento sobre la existencia del enclavamiento y constitución en su caso de la citada servidumbre, sin que la mera oposición invocando tal causa permita desestimar la acción negatoria entablada, al no poderse resolver sobre aquella.

CUARTO.-También se invocan como motivos de recurso los de Incongruencia por falta de motivación y ausencia de pronunciamiento sobre las servidumbres de agua y abastecimiento.

El art. 218 en sus apartados 2 y 3 LEC regula la motivación de las sentencias. De acuerdo con este precepto «... 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

En el presente caso la sentencia se limita a desestimar las pretensiones de la Demanda y el pronunciamiento se realiza sin motivación alguna referida a la existencia y derecho sobre las canalizaciones.

Aunque pudiera presumirse que el fundamento del pronunciamiento desestimatorio está en el reconocimiento que realiza a favor de la finca de la parte demandada de una servidumbre forzosa de paso de utilización continua y permanente, no ejercitada esta pretensión reconvencionalmente como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, tampoco puede tener amparo el pronunciamiento realizado.

QUINTO.-En cuanto a la existencia de canalizaciones invadiendo la propiedad del actor cabe señalar que el informe pericial aportado junto al escrito de Demanda de fecha Marzo de 2011 señala: ' Dicho acceso es de grava compactada y dispone de aproximadamente 3,5 m. de ancho. También se observa que por debajo de ese camino se han ejecutado zanjas para la acometida a la vivienda de las diversas redes, como son la red de energía eléctrica y la red de agua potable'.

La parte demandada reconoció en todo caso la existencia de canalización o abastecimiento de energía eléctrica en la zona utilizada como paso por referencia al informe pericial realizado por Javier Achirica -Arquitecto Superior en fecha octubre de 2011- Apartado 6.3 documento nº 1 aportado por la parte demandada, Arquitecto que ratificó en su calidad de proyectista y director de las obras que esa canalización eléctrica si discurre por la zona discutida.

Por todo ello y acreditada la existencia de esa canalización, sin que el demandado haya acreditado la existencia de servidumbre a favor de su finca, procede estimar también en este aspecto las pretensiones de la Demanda.

Ante la estimación de este recurso y de las pretensiones de la Demanda procede en aplicación de los artículos 394.1 y 398.2 LEC hacer expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

RECURSO de Darío y Isabel (parte demandada).

SEXTO.-Pretende esta parte que se estime la oposición en virtud de la alegada servidumbre del padre de familia.

Para el nacimiento y adquisición de cualquier clase de servidumbre conforme al artículo 541 CC se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; 2) un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; 3) Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; y 4) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo. ( STS de 7 de marzo de 1991 )

La servidumbre de paso, tiene la consideración de discontinua y aparente El TS en Sentencia de 16 de mayo de 2.008 ha señalado que: '.. cuando falta la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso de la servidumbre no aparente o discontinua o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 )'.

SÉPTIMO.-La sentencia apelada desestimó la alegación por ausencia de signo exterior y tal consideración debe ser mantenida.

Como tuvo ocasión de señalar la AP, Salamanca sección 1 en sentencia del 13 de Abril del 2012 :' La significación de dicho requisito del 'signo exterior' no es otra que la de que los dos fundos se encuentren destinados por el propietario a una situación de dependencia tal, que corresponda a la que existiría de estar constituida una servidumbre, precisamente una servidumbre aparente'.

En el presente caso ninguna mención existe en los títulos invocados por las partes respecto a la existencia de la servidumbre de paso que se pretende.

Aunque alguno de los testigos que declararon en la 1ª instancia indicaron que por la zona ahora discutida han visto hace años pasar a pie o con pequeño carretón para acceder a la finca de la parte demandada, lo cierto es que en modo alguno se acredita que la zona discutida fuera camino de servidumbre a favor de la finca del demandado, pudiendo obedecer a la mera tolerancia del dueño de la finca en la que se integra el pretendido paso y ello teniendo en cuenta que se trataba de una zona de huertas, su carácter ocasional y el modo en que se usaba: a pie o con carretón. Cuestión distinta es la posible inexistencia de otro acceso practicable a la finca de los demandados que pueda determinar en su caso la posibilidad ulterior de constitución de servidumbre por enclavamiento.

Por otra parte el Arquitecto director de las obras realizadas por la parte demandada reconoció en su declaración testifical que previamente al inicio de las obras las fincas estaban perdidas, la zona discutida no presentaba ningún signo externo de utilizarse como paso, efectuándose su acondicionamiento como camino siguiendo las indicaciones del propietario de que esa zona era de servidumbre de paso a su finca.

La atribución de mayor superficie a la finca ahora del actor respecto de la finca hoy propiedad del demandado, tras la separación de propiedades en absoluto justifica que ello obedezca a la voluntad de constituir una servidumbre de paso. Al contrario pues de haber sido así se hubiera atribuido esa mayor superficie a la finca del demandado facilitándole así el paso a la finca que pretendidamente lo precisaba.

Por todo ello procede, con desestimación del recurso, confirmar la resolución recurrida.

OCTAVO.-Costas.- Ante la desestimación de este recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas de este recurso ala parte apelante.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Arturo y de Dulce contra la sentencia dictada en fecha 2-12-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia e I de Briviesca, acordamos su revocación dictando en definitiva otra por la que estimando la Demanda interpuesta por la representación legal de Arturo y de Dulce contra Darío y Isabel se declara que la finca sita en el término municipal de Belorado (Burgos) descrita en el hecho 1º de la Demanda como DIRECCION000 de 11 áreas 80 ca (inscrita en el Registro de la Propiedad de Belorado como finca nº NUM000 Tomo NUM001 , Libro NUM002 ,folio NUM003 ) no está gravada con derecho real de servidumbre de paso ni de conducciones de abastecimiento y/o desagüe, condenándose a la parte demandada a retirar los materiales utilizados para crear el paso de vehículos y a retirar las conducciones de abastecimiento (en todo caso la de electricidad) que atraviesan la propiedad de los actores, debiendo reponer el terreno ocupado a su estado original previo al de realización de esas obras. Se hace expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Darío y Isabel contra la citada sentencia, haciendo expresa imposición de las costas de este recurso a la citada apelante.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.