Sentencia Civil Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 776/2011 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00068/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 776/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 183/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: FLETES Y ASESORAMIENTO DE COMERCIO EXTERIOR, S.L. (FACOMEX)

Procurador: D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano

Letrado: Dª Elena García García

Parte recurrida: AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA LDA.

Procuradora: Dª María del Valle Gili Ruiz

Letrada: Dª Carmen Comes Muñoz

SENTENCIA nº 68/13

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 183/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecinueve de abril de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA LDA., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Valle Gili Ruiz y asistida de la Letrada Dª Carmen Comes Muñoz, así como la demandada, FLETES Y ASESORAMIENTO DE COMERCIO EXTERIOR, S.L. (FACOMEX), representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano y asistida de la Letrada Dª Elena García García.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda planteada por la Procuradora Dª María Dulce Gili Ruiz, en nombre y representación de Agencia Marítima Trasatlántica, Lda. contra Fletes y Asesoramiento de Comercio Exterior, S.L., debo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.950 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual se verá incrementado en dos puntos hasta la fecha de su completo pago, todo ello haciendo expresa imposición a la demandada de las costas causadas'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de febrero de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA LDA. Interpuso demanda de juicio ordinario contra FLETES Y ASESORAMIENTO DE COMERCIO EXTERIOR, S.L. (FACOMEX) por la que reclamaba el importe pendiente de pago correspondiente al transporte de mercancía efectuado para la demandada desde Vigo hasta Terceira (Islas Azores).

La parte demandada no negó la realización del transporte cuyo importe se reclama pero alegó la existencia de retraso en la entrega y la compensación del crédito derivado de los daños y perjuicios que se le habían causado, señalando que la suma de todos los gastos que su cliente le había descontado sobrepasaba la cantidad reclamada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó íntegramente estimatoria de la demanda. El fundamento por el que se rechaza la pretendida compensación es que debía haber sido planteada por la demandada por vía de reconvención, de manera que, rechazada la compensación, la demanda debía ser estimada. El hipotético resarcimiento de daños y perjuicios a consecuencia de un cumplimiento defectuoso exige el ejercicio de la correspondiente acción.

No obstante la sentencia, sin que ello ya resultase determinante del fallo, también entró a conocer del alegado retraso. A tal efecto realiza un exhaustivo y pormenorizado análisis de las distintas comunicaciones efectuadas entre las partes que a continuación, por su interés, reproducimos:

'[.] la demandada solicitó a la actora precio y tiempo de tránsito para el transporte vía aérea y vía marítima de 30 botes de pintura no Imo con un peso de 270 kg desde Vigo a Terceira el día 11 de enero de 2006 (Doc. 2). El mismo día la actora comunica a la demandada que es necesario saber los m3, (Doc. 5) indicando ésta el volumen 1 m3, concretamente 120 cm de largo x 80 cm de ancho x 1 m. de alto (Doc. 6). Ese mismo día se comunica a la demandada el precio y tiempo de tránsito por avión o camión/nave vía Madrid y vía Lisboa (Doc. 7). El 12 de enero la demandada comunica que acepta el presupuesto ofrecido por la actora para el transporte de 30 botes de pintura no Imo con un peso de 270 kg mercancía de Opsa desde Vigo a Terceira, e indica que el material está listo para su recogida, solicitando confirmación de detalles del vuelo y fecha de recogida (Doc. 8). El día 13 la demandada solicita a la actora que le indique cuando vuela la mercancía (Doc. 12). Es decir que en ese momento todavía no se había establecido ni la fecha de recogida de la mercancía ni cuál sería el vuelo concreto ni, lógicamente, la fecha de llegada de la mercancía al lugar de destino. Así el día 16 de enero de 2006 la actora indica a la demandada que en la declaración de no peligrosidad de la mercancía debe manifestar que la mercancía no es inflamable, ni corrosiva, ni tóxica, que el packing list debería poner la descripción, que los documentos se unan a la mercancía y que se envíe por fax. Se pide igualmente que avise cuando esté lista la documentación para recoger la mercancía el mismo día (doc. 12). El día 17 de enero de 2006 la demandada comunica que ha enviado por fax la documentación y solicita que salga cuanto antes (Doc. 13). El mismo día 17 la demandada solicita que le indiquen cuando puede volar la mercancía ya que es muy urgente la mercancía. (Doc. 15) y ese mismo día la actora muestra su conformidad con la documentación e indica que la mercancía, es decir, 30 botes de pintura no Imo con un peso de 270 kg se recogería al día siguiente, 18 de enero de 2006, y que entonces le informaría el nº de AWB y la fecha de llegada. (Doc. 15). El día 18 de enero de 2006 la demandada remite un correo a la actora indicando su enfado y el de su cliente y haciendo referencia a una conversación con la empresa Odiel Galicia. (doc. 16). Por tanto la fecha de expedición de la mercancía no se produjo hasta el día 18 de enero de 2006, momento en que se apreció que no se trataba de 270 kg. sino de 510 kg. Dicho extremo viene confirmado mediante comunicación dirigida por la actora a la demandada el día 19 de enero de 2006 en la que se indica que el precio del transporte para los 510 kg es de 1370.- euros y solicita que le confirme la aceptación de la tarifa. (Doc. 19) se explica que al exceder de los 500 kg. la tarifa pasa a una escala superior y se incrementa el precio y, ese mismo día, tras solicitar información de cuanto era antes el precio y cuento (sic) ahora por kg. y sobre cuando vuela la mercancía, la actora comunica que la mercancía vuela el jueves 19 de enero de 2006 y que llega a Terceira el lunes 23 de enero de 2006 a las 10.00 a.m. (Doc. 20). Ante dicha comunicación la demandada simplemente solicita que se le envíen los gastos desglosados. (Doc. 21). Posteriormente por problemas en los medios de transporte de la compañía aérea contratada por la actora, que sustituyó uno de sus aviones, la mercancía no fue finalmente entregada hasta el día 26 de enero de 2006.'

La referida sentencia señala que no se estableció ningún plazo concreto para la realización del transporte aéreo desde Vigo a Terceira. Solo hubo una información del tiempo en que se tardaría en transportar las mercancías en cuanto tiempo de tránsito. Cuando las partes acordaron la realización del transporte no establecieron una fecha inicial, ni una fecha concreta para la entrega de las mercancías.

SEGUNDO. Frente a la anterior sentencia se alza el recurso interpuesto por la demandada FACOMEX. Considera la recurrente que la obligación se configuró en plazo de cuatro días como elemento esencial del contrato y que al facilitarse precio y tiempo de entrega se hizo una oferta en firme. En relación a los documentos acompañados a la demanda se añade que la mercancía se encontraba en poder de la transportista el día 18 de enero y que el día 19 se confirmó la llegada de la carga para el día 23 de enero, demorándose hasta el día 26 de enero. Añade que se manifestó la urgencia de la entrega.

En relación a la carga señala que el hecho de que se tratase de adhesivos en vez de pinturas no es un obstáculo para el envío, y que tal característica de la pintura 'No Imo' es conocida en el ámbito del transporte de mercancías, de manera que no era necesaria la declaración de no peligrosidad. Por otra parte, el dato de la altura de la carga nunca fue requerido, por lo que no es alegable como defecto imputable a FACOMEX. Añade que no se encuentra acreditado el peso, que según la actora ascendía a casi el doble. Por último señala que FACOMEX expresó su disconformidad con el retraso.

Respecto a la compensación afirma que lo que se pretende compensar no es una indemnización de daños y perjuicios sino los costes como consecuencia de la demora en la entrega, y añade que el perjuicio para la demandada apelante es la falta de los honorarios correspondientes a su trabajo que no llegó a percibir a consecuencia de la disconformidad de Opsa Portugal debida al retraso en la entrega.

Respecto a la condena al abono de intereses destaca el retraso en la celebración del juicio, de lo que no es responsable.

En relación a las costas concluye que concurren evidentes actuaciones perjudiciales para la apelante llevadas a cabo por AGENCIA MARÍTIMA que generan dudas de hecho y de derecho para no condenar en costas.

TERCERO. En su escrito de oposición al recurso alega AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA LDA. que lo solicitado por la demandada en relación al transporte de la mercancía es precio y 'tiempo de tránsito', que en modo alguno equivale a plazo esencial de cumplimiento, y entre las distintas opciones ofrecidas la demandada optó por la alternativa cuyo tiempo de tránsito era superior.

Añade que el retraso fue debido a las dificultades que se crearon por la propia demandada, puesto que la pintura no era pintura, sino adhesivos, la mercancía no pesaba 270 kg. sino 510 kg. y los palés no medían 1,20 sino 1,54 mts. Estas variaciones están soportadas documentalmente y es la demandada quien dice una cosa para luego, a instancias de la transportista, rectificarse a sí misma y cambiar las especificaciones de la mercancía objeto de transporte.

Señala que la cantidad pendiente de pago era de 6.950 euros, que saldó la demandada de forma unilateral emitiendo una factura por ese importe que supuestamente corresponde a la penalización que le aplicaron y que repercute a la transportista por retraso en la entrega de la mercancía, como responsabilidad contractual.

Considera la apelada que tal pretensión requiere que se promueva la correspondiente acción, bien por vía principal o reconvencional, por lo que no cabe apreciar la compensación.

Concluye señalando que las alegaciones sobre intereses y costas carecen de fundamentación adecuada y proceden ambas condenas desde el momento en que se produce la estimación de la demanda. Añade que bastaba para impedir el devengo de intereses el que se hubiera consignado la cantidad reclamada.

CUARTO. Debemos analizar en primer lugar la procedencia de la compensación invocada por la demandada al contestar a la demanda. Esta compensación se funda en que FACOMEX sufrió un perjuicio económico a consecuencia del retraso en la entrega de la mercancía y a tal efecto considera la demandada en su escrito de contestación que el artículo 1101 CC establece que quedan sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados los que incurrieren en dolo, negligencia o morosidad. Así se constata si examinamos la pg. 8 de la contestación a la demanda (f. 110).

Pese a los esfuerzos del recurso en ofrecer denominaciones alternativas sobre lo que constituyó el motivo de oposición a la demanda resulta meridianamente claro que se atribuye a la transportista un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones que ha generado unos daños y perjuicios que se reclaman haciendo valer la compensación.

La sentencia recurrida, acertadamente, considera inviable la pretendida compensación.

Como, entre otras, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 al analizar la naturaleza y requisitos de la compensación:

'Ha de recordarse que el artículo 1196.4º del Código Civil reclama, para que proceda la compensación, que las deudas sean exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor si no está dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar agresivamente contra sus bienes (al respecto, sentencias de 20 de octubre de 2003 y 9 de abril de 1994 ).

Es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso ( sentencias de 16 de noviembre de 1993 , 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2002 ).

El crédito de la compradora, ahora recurrente, por los defectos de las mercancías, cuya compensación pretende, no pudo nacer directamente de la reglamentación contractual, sino de su alegada y supuesta infracción por la vendedora, la cual no la ha admitido, razón por la que la exigibilidad de la deuda a la indemnización de daños reclamaba una condena previa u obtenida en el propio proceso y, por tanto, el ejercicio de una acción declarativa de la violación del contrato por la vendedora.'

Como señala dicha resolución, se pretende la compensación de un crédito discutible, no admitido por la deudora y, por ende, inexigible sin una sentencia declarativa de la infracción contractual.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 7 de diciembre de 2007 y 6 de noviembre de 2008 .

Y por lo que se refiere a las resoluciones de las Audiencias Provinciales, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 de enero de 2010 , que contempla tanto las resoluciones del Tribunal Supremo como las dictadas por otras Audiencias Provinciales, resume la cuestión del siguiente modo:

'la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado. (énfasis añadido).

En definitiva la cantidad que se pretende compensar no nace directamente de la relación contractual, sino del alegado incumplimiento, de manera que la exigibilidad de tal cantidad en cuanto indemnización de daños y perjuicios requiere el ejercicio de la acción correspondiente, sin que proceda la excepción de compensación.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO. No obstante, a fin de resolver de manera exhaustiva las cuestiones planteadas, nos referiremos al retraso en la entrega de la mercancía.

La sentencia realiza un minucioso análisis de las comunicaciones existentes entre las partes, al que debemos remitirnos. Debemos también destacar, para desterrar cualquier duda, que el propio iter cronológico que se desprende de los correos y el cruce de comunicaciones muestra tanto su autenticidad como su relevancia para esclarecer el curso de los acontecimientos. La parte demandada no solo se refirió a los mismos al contestar a la demanda, sino que en la audiencia previa se limitó a 'desconocer' los correos. Sobre la eficacia de este medio de prueba nos remitimos a la STS de 15 de julio de 2011 , entre otras. Del mismo modo pueden también ser valorados los documentos aportados por la demandada junto con su escrito de contestación, puesto que la impugnación no les priva de eficacia.

Lo cierto es que la demandada solicitó peso y tiempo de tránsito para una carga consistente en 30 botes de pintura no IMO con peso total de 270 kgs (f. 24).

Pues bien, ni la mercancía a transportar era pintura, ni el peso era de 270 kgs.

El hecho de que se exigiera la cumplimentación de determinados requisitos que no eran necesarios porque se transportaba adhesivo y no pintura no es imputable a la transportista, dado que la confusión la genera la cargadora y desde luego no se puede atribuir a la transportista la obligación de conocer cuáles son las características de la mercancía cuando se le indican erróneamente por la cargadora.

Resulta incomprensible que a través del recurso se pretenda discutir el peso de la mercancía, puesto que en la contestación a la demanda ninguna contradicción se manifestó al respecto. Es más, de las comunicaciones existentes entre las partes puede comprobarse que no se opuso objeción alguna a la observación de la transportista en el sentido de indicar que el peso manifestado no era el real y de hecho se aceptó la modificación del precio derivada de esta variación.

'Solo ayer tuvimos la información que la mercancía es 'Adhesivos', la mercancía se va a embarcar hoy pero me están informando que no (sic) peso no es 270 kgs pero si 510 kgs.' (correo de la actora de fecha 19 de enero de 2006, f. 40).

La transportista informó que al pasar la mercancía de 500 kg se incrementaba el importe (correo de 19 de enero, f. 43) y esto se aceptó por FACOMEX, que únicamente solicitó el desglose de los gastos (correo de 19 de enero, f. 44). Por ello señalamos que resulta incomprensible que ahora pretenda la recurrente discutir el peso de la mercancía.

Estas circunstancias impiden atribuir a la transportista retraso alguno con anterioridad a que la mercancía se encontrara en condiciones de ser expedida, es decir, hasta que se hubieron aclarado las circunstancias expresadas y se aceptó el precio correspondiente al peso real de la carga.

Tampoco las medidas de los palés fueron las indicadas. FACOMEX, al solicitar precio, informó que el volumen de la mercancía que pretendía transportar era '1 m3 120x80x1' (correo de 11 de enero, f. 25). Odiel Galicia advirtió que las dimensiones no eran tampoco las que se indicaron:

'No solo aumentó el peso, parece que también creció. Los pallets inicialmente informaron que eran de 1.20 alto y ahora es de 1.54 alto.

El precio se mantiene pero se ha tenido que cancelar la reserva inicial y volver a hacer otra. Llegará el lunes de igual manera' (correo de 19 de enero, f. 45).

Dicho lo anterior, no obstante, tras los anteriores acontecimientos no imputables a la transportista contractual, el 19 de enero se confirmó a FACOMEX la expedición y fecha de entrega de la mercancía, que tendría lugar el lunes 23 de enero (f. 43). Este compromiso frente al cliente vincula a la compañía transportista.

También lo había confirmado Odiel Galicia en el citado correo de 19 de enero (f. 45) y posteriormente envió los datos del vuelo (f. 46) y la llegada prevista el 23 de enero (f. 47).

Es en ese momento cuando se produce el retraso debido a un cambio de avión por parte de la compañía aérea encargada del vuelo, de manera que diversas mercancías que debían ser transportadas quedaron en tierra. La mercancía no fue entregada hasta el día 26 de enero. Este retraso producido entre los días 23 y 26 de enero resulta imputable a la transportista contractual, que debe asumir las consecuencias derivadas de la actuación del transportista efectivo.

Establecido el retraso imputable a AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA LDA. hemos de advertir que no todo incumplimiento genera la obligación de indemnizar, puesto que es preciso que se acredite el alcance de los daños y perjuicios sufridos y que dichos daños deriven del incumplimiento.

Para ello es necesario determinar cuáles son los compromisos asumidos por FACOMEX frente a su cliente OPSA PORTUGAL, cual es el contenido de la reclamación que efectuara dicha entidad y los motivos de la misma, la factura que hubiera girado OPSA PORTUGAL por este concepto, la cantidad que se hubiera abonado por tal motivo o el descuento de FACOMEX en su facturación por este motivo. Ello permitiría determinar si se acreditan convenientemente los daños y perjuicios y si los acreditados son imputables a la actora AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA, LDA., puesto que no es posible trasladar automáticamente cualquier penalización o abono sufrido por FACOMEX a AGENCIA MARÍTIMA TRASATLÁNTICA, LDA.

A tal efecto la aportación documental que se acompaña a la contestación a la demanda resulta completamente insuficiente. El hecho de que se aporten facturas por billetes de avión, tasas, gasolina, taxi o facturas de un restaurante o de pizzas y refrescos (muchas incluso ajenas a las concretas fechas de retraso) no acredita absolutamente nada. Incluso resulta contradictorio con el documento (f. 132, doc. 9 de la contestación) por el que se hace constar el descuento a la empresa FACOMEX (sin aportación de los documentos a los que nos hemos referido para apreciar su relación con el retraso imputable a la transportista), que se limita a 4.200 euros, cuando FACOMEX decide fijar su indemnización de daños y perjuicios en 6.950 euros en concepto del 'descuento que le efectuó su cliente' (pg. 8 de la contestación a la demanda). En definitiva, no solo se incrementa la pretendida indemnización injustificadamente sino que no es posible determinar que el descuento efectuado por OPSA PORTUGAL tenga relación con el concreto retraso señalado (y no a otros conceptos, circunstancias o compromisos adquiridos por FACOMEX), que se limita además al periodo apreciado y no a otro.

En consecuencia, la pretendida indemnización debía ser igualmente rechazada.

SEXTO. Solo resta por señalar que la condena correspondiente al abono de los intereses del principal desde la interposición de la demanda es imputable a la demandada por la mora en el pago, circunstancia que solo depende de la deudora y no del tiempo en que tarde en sustanciarse judicialmente la reclamación de la actora. Los intereses legales actúan como factor indemnizatorio en caso de mora en el pago de las deudas consistentes en una cantidad de dinero ( STS 16 de noviembre de 2007 , entre otras muchas).

Y de lo expuesto no se desprenden serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas, partiendo de que la compensación pretendida no podía ser admitida y de que la falta de la debida acreditación de hechos cuya carga probatoria incumbe a la demandada no equivale a la existencia de serias dudas de hecho que justifiquen la no imposición de costas. De otro modo la falta de prueba se convertiría en causa de exoneración de costas que favorecería a quien tiene la carga de probar los hechos que alega. Se exige además como requisito esencial que la duda sea seria, esto es, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

SÉPTIMO. Las costas derivadas del recurso de apelación deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por FLETES Y ASESORAMIENTO DE COMERCIO EXTERIOR, S.L. (FACOMEX) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas de esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.