Sentencia Civil Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 71/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 71/13

PROCEDIMIETNO: Alimentos Guarda y Custodia nº 4/12

Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de Melilla.

SENTENCIA Nº 68

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a once de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI Nº 004 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 71 /2013, en los que aparece como parte apelante Dª Estela , representada por la Procuradora de los tribunales Sr./a. GEMA GONZALEZ CASTILLO , asistida por la Letrada Dª. FRANCISCA GOMEZ DIAZ, y como parte adherida a la apelación el Mº FISCAL , sobre alimentos, guarda y custodia, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Mariano Santos Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 19-11-12 , en el procedimiento de FAMILIA ALIMENTOS GUARDA Y CUSTODIA Nº 4/12 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de medidas contenciosas formulada por la representación procesal de DOÑA Estela contra DON Inocencio , y, en consecuencia, acuerdo las medidas siguientes:

1.- La guarda y custodia del hijo menor común, menor de edad, de nombre Torcuato , se atribuye a DOÑA Estela , compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria-potestad sobre el mismo.

2.-Se establece, en defecto de acuerdo de los progenitores, el siguiente régimen de visitas para que el hijo común pueda estar en compañía del progenitor no custodio. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, entendiendo por tales los periodos de las correspondientes vacaciones escolares, se distribuirán por mitades, que serán disfrutadas por periodos alternos por ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares, y el padre los pares.

La madre favorecerá una comunicación frecuente del hijo con su padre.

3.-No procede la fijación de pensión alimenticia alguna.' , que ha sido recurrido por la parte Dª Estela y adherido como apelante el Mº FISCAL, sin haberse personado en esta alzada el padre del menor D. Inocencio .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las dos partes apelantes, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 24-10-2013, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que deniega la pensión alimenticia solicitada en la demanda de separación en favor del hijo menor de edad por considerar improcedente su reconocimiento con fundamento en carecer el progenitor obligado a su pago de fuentes de ingresos económicos, se alza en apelación la parte recurrente al que se adhiere el Ministerio Fiscal reproduciendo la pretensión del derecho pretendido.

Planteado en los términos expuestos la cuestión debatida, es preciso recordar que los alimentos de los hijos menores se rigen por las siguientes pautas: 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. Los padres están obligados a alimentar, educar y procurar una educación integral a sus hijos menores. 3. La obligación de contribuir a satisfacer los alimentos y las necesidades de los hijos menores se extiende a la totalidad del concepto de alimentos propios de la patria potestad. 4. La pensión mensual de alimentos incluye la totalidad de todos los conceptos anteriores integrantes en el ámbito del ejercicio ordinario de la patria potestad.

En intima conexión con lo dicho debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii», protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público. Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable ( artículo 151 del Código Civil ).Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil .

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada deniega la prestación alimenticia a favor del hijo en atención a la situación precaria del padre, quien carece de trabajo y vive de la ayuda familiar. Criterio que no es aceptable, pues de acuerdo con la doctrina anteriormente citada, nuestra jurisprudencia afirma que en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos existe un mínimo irreductible, de cuantía ajustada a las exigencias básicas de subsistencia, que viene a constituirse en obligación ineludible para los progenitores. Frente a esta pensión de mínimos vitales, la situación de paro o ausencia de ingresos no es obstáculo a su reconocimiento, atendido el hecho que se trata de una situación coyuntural y no definitiva, y que los progenitores deben hacer frente a dicha pensión incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico, en atención a la exigua cuantía de la pensión.

Es procedente, por tanto, el reconocimiento del derecho a una pensión alimenticia del hijo menor de edad a cargo del progenitor demandado que se fija en 150 euros mensuales.

SEGUNDO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al tener por objeto el proceso una cuestión propia de separación o divorcio, circunstancia que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo en aplicación del artículo 394, al que se remite el artículo 398, ambos de la LECiv ., dadas las particularidades propias de esta clase de procedimientos, en donde concurren seria dudas de hecho

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimandocomo estimamosparcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO en nombre y representación de Dª Estela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Melilla, en los autos de Familia Guarda y Custodia nº 4/12, debemos revocary revocamosel pronunciamiento de dicha resolución relativo a la pensión alimenticia y en su lugar dictar otro acordando fijar una pensión alimenticia a cargo del progenitor demandado D. Inocencio en favor de su hijo de 150 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello, sin imposición de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber es firme.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.