Sentencia Civil Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 147/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000068/2013

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 16 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 147/2012, derivado de los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de Hijos No Matrimoniales No Consensuados nº 1481/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona; siendo parte apelante, la demandante, Dª Virtudes , representada por la Procuradora Dª JUANA MARÍA LAITA MERINO y asistida por la Letrada Dª ISABEL URZAINQUI ZOZAYA y parte apelada, el demandado, D. Jose Luis , en situación de rebeldía procesal tanto en la primera instancia como en la segunda, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 1481/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Juana María Laita, actuando en nombre y representación de DOÑA Virtudes , frente a DON Jose Luis , en situación de Rebeldía procesal, debo adoptar y adopto las siguientes medidas en relación con los menores Marco Antonio y Juan Luis :

1.-Se mantiene la Patria Potestad conjunta entre ambos padres.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos citados.

3.-No procede fijar entre el padre y los hijos un régimen de visitas y comunicaciones concreto, ya que el padre nada ha solicitado a este respecto.

4.-Don Jose Luis , abonará a Doña Virtudes , la cantidad de 300 euros mensuales como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes a razón de 150 euros por cada hijo. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará en Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

5.-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan conforme a lo establecido en el fundamento jurídico de esta resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 23 de noviembre de 2011 con la siguiente Parte Dispositiva:

'DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2011 en el sentido de hacer constar en la misma que la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los hijos tiene efectos desde la interposición de la presente demanda. No ha lugar a realizar aclaración alguna en relación a la atribución de la Patria Potestad y guarda y custodia de los menores, ya que aunque la madre no solicitó que la Patria Potestad fuera compartida por ambos Progenitores, así se ha establecido en la Sentencia, sobre la base de lo expuesto por la demandante en el interrogatorio de parte formulado por la misma '.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Virtudes .

CUARTO.-La parte apelada, el MINISSTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 147/2012 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, formulada por Dª Virtudes frente a D. Jose Luis , y en lo que a efectos de resolución de este recurso interesa, se solicitó del Juzgado: 'A) Se atribuya la guarda y custodia de los menores Marco Antonio Y Juan Luis , así como el ejercicio de la patria potestad a la madre Dª Virtudes '

Evacuando el traslado que, a efectos de contestar a la demanda, le fue conferido, el Ministerio Fiscal solicitó:

' (...)1.- Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores y el ejercicio de la patria potestad, a la madre Virtudes . (...). '

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y en lo que se refiere a lo que constituye el objeto de impugnación en esta apelación, fundamenta lo acordado en los siguientes términos:

' Procede mantener ,al menos de momento el ejercicio conjunto de la Patria Potestad de ambos Progenitores sobre los dos menores ya que así se pide por la actora y se valora que existe al menos una mínima participación del padre en la vida de sus hijos.

Ello implica que el conjunto de decisiones que en relación a los hijos se produzcan se adoptarán por ambos padres a salvo aquellas que sean urgentes o bien se valoren como más rutinarias y cotidianas en cuyo caso serán adoptadas por el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor en el momento de adoptarse.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Virtudes en el que, tras manifestar que impugna el pronunciamiento contenido en el apartado 1) del fallo, estableciendo que ' se mantiene la Patria Potestad conjunta entre ambos padres', así como la parte dispositiva del auto de fecha 23 de noviembre de 2011 por el que se acuerda ' No ha lugar a realizar aclaración alguna en relación a la atribución de la Patria Potestad y guarda y custodia de los menores, ya que aunque la madre no solicitó que la Patria Potestad fuera compartida por ambos Progenitores, así se ha establecido en la Sentencia, sobre la base de lo expuesto por la demandante en el interrogatorio de parte formulado por la misma', suplica de esta Audiencia Provincial ' dicte sentencia de acuerdo con el suplico de nuestra demanda'.

La parte apelante discrepa de tales razonamientos alegando que, contrariamente a lo que dice la sentencia recurrida, lo solicitado por ella fue la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, que su convivencia con el padre de los menores cesó antes del nacimiento del menor de sus hijos, que aquel solo se relaciona con el hijo mayor y con una frecuencia aproximada de una vez al mes, en que lo llama o lo va a buscar, en tanto que al hijo menor apenas lo ha visto alguna vez por la calle; añade que su aportación para la alimentación de los menores se ha limitado ' a alguna entrega esporádica y a alguna entrega de comida' y que se ha despreocupado absolutamente de la atención y cuidado de sus hijos, persistiendo esta situación exactamente igual desde que se presentó la demanda de la que este recurso trae causa.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso conforme a las siguientes alegaciones:

'... a la vista del recurso de apelación presentado contra la sentencia de 7 de noviembre de 2.011 , impugna el referido recurso en el que se recurre la atribución de la patria potestad conjunta de los menores para ambos padres, discrepando con la sentencia en la falta de relación entre padre e hijos que justifica el hecho de que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre sra Virtudes . Sin embargo, la resolución recurrida basa su decisión acerca de la patria potestad en que se acreditó en el acto de juicio una mínima participación del padre en la vida de los hijos lo que justificaría tal decisión a pesar de que la madre no lo hubiese solicitado expresamente, decisión que se comparte por el Ministerio Fiscal a fin de intentar conservar el vínculo paterno filial, a salvo de que otras circunstancias aconsejen lo contrario. Esto mismo se considera en la sentencia que viene a decir que procede mantener la patria potestad compartida 'al menos de momento' '

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser estimado de conformidad con las propias alegaciones efectuadas por la parte apelante y las que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, debemos llamar la atención sobre el error cometido en la sentencia recurrida cuando en ella se afirma que la actora solicitó el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, cuando lo cierto es que interesó se le atribuyese en exclusiva, por lo que, en realidad, la única razón por la que se desestima la petición formulada en la demanda sobre este extremo queda limitada a que la Juzgadora de primera instancia ' valora que existe al menos una mínima participación del padre en la vida de sus hijos.'; cuestión, por lo demás, que no resulta decisiva al tratarse de una medida de 'ius cogens' por afectar al interés de los menores, de suerte que los Tribunales no se encuentran vinculados a las concretas pretensiones que las partes hubieran formulado, pudiendo de oficio, en consonancia con el carácter tuitivo y protector de los menores propio de estos procesos, adoptar las medidas que consideren más beneficiosas para ellos.

A la hora de valorar si esa ' mínima participación' del padre justifica o no el ejercicio conjunto de la patria potestad, debemos recordar una vez más (por todas, Sentencia de este tribunal núm. 36/2010, de 31 de marzo ), 'que el principio elemental y básico que debe inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los hijos menores de edad sea el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3.1 ), así como en la Constitución Española ( articulo 39 ), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre , de Protección de Menores ( artículo 3 ) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170 , entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor ( SSAP Navarra, Sección 2ª, de 21 de abril de 2009 ; 19 junio de 2008 ; 4 y 5 de febrero de 2008 ; 23 y 24 de mayo de 2007 ; 16 de julio de 2007 ; 27 de julio de 2006 ; 30 de junio de 2005 ; 30 de octubre de 2003 ; y 17 de mayo de 2001 , entre otras).'

Ciertamente, la regulación que la Ley establece respecto a la patria potestad gravita sobre el principio general de la corresponsabilidad de ambos progenitores, tanto respecto a su titularidad, cuanto a su ejercicio; pero también ampara la posibilidad de que, atendiendo a las circunstancias del caso, se asigne su ejercicio al progenitor con el que los hijos convivan, manteniéndose no obstante la titularidad conjunta de la patria potestad, siempre que se estime que tal decisión resulta lo más beneficioso para proteger el interés de los menores.

En el caso enjuiciado, -y así lo ha apreciado la juez de instancia que en la propia sentencia refiere ' que existe al menos una mínima participación del padre en la vida de sus hijos'-ha quedado patente una desatención por parte del padre en el cumplimiento de los deberes que le incumben respecto a sus dos hijos; desatención que se evidencia en los limitados contactos que mantiene con su hijo mayor y en la absoluta ausencia de contacto con el menor desde su nacimiento o en el reiterado incumplimiento de su obligación de alimentos, sin olvidar otros elementos que también han de ser valorados, cual es la situación de rebeldía del demandado en el proceso y ello pese a tener puntual conocimiento - pues consta que de la misma se le dio traslado- de la demanda interpuesta en su día por la Sra. Virtudes , con la petición de privación del ejercicio de la patria potestad, y ante la que no solo no ha reaccionado mostrando su deseo de ejercer la patria potestad, enmendar su error y cumplir con sus obligaciones, sino que ni siquiera ha interesado un mínimo régimen de visitas para seguir manteniendo el contacto y relación con sus hijos.

Esa ' mínima participación' en la vida de sus hijos, a la que la juzgadora de instancia hace referencia, unido al hecho de que el desentendimiento de sus deberes por parte del padre no ha perturbado el normal ejercicio de sus deberes de protección y cuidado por parte de la madre de los menores, justifica la atribución a ambos progenitores de la titularidad de la patria potestad de ambos hijos menores, en tanto que la ausencia del padre en lo que es el diario y ordinario desarrollo de la vida de los menores y su desatención tanto en lo económico como en lo personal, todo ello prolongado en el tiempo, justifica que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido en exclusiva a la madre, medida con la que, por otro lado y habida cuenta de las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, no hace sino amparar 'de derecho' lo que ha venido sucediendo 'de hecho' en los últimos años, estimándose que con esta medida no se hace sino proteger y amparar el superior interés de los menores y prevenir el bloqueo que, en la toma de decisiones respecto dichos menores, pueda suponer la ausencia y desatención de su padre.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª JUANA MARÍA LAITA MERINO, en nombre y representación de Dª Virtudes , contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona , en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de Hijos No Matrimoniales No Consensuados nº 1481/2009, debemos revocar y revocamosdicha resolución en el sentido de atribuir a Dª Virtudes el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto a sus hijos menores Marco Antonio y Juan Luis , confirmando la misma en cuanto al resto de sus pronunciamientos y ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.