Sentencia Civil Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 329/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 329/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 2059/2009

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 68/13

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a ocho de marzo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2011 recaída en autos de Juicio Ordinario número 2059/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLA promovidos por D. Bernabe representado por el Procurador D. IGNACIO ESPEJO RUIZy defendido por el Letrado D. RAFAEL DOMÉNECH VIÑAS, contra MAFARTES, S.L.representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES PONCE RUIZy defendido por el Letrado D. ANTONIO GONZALEZ DIAZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de DON Bernabe contra MAFARTES S.L., declaro resuelto el contrato de compraventa de 15 de noviembre de 2006 por incumplimiento de la demandada, y la condeno a que abone al demandante la suma de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROSentregados por el actor a cuenta del precio de la compraventa, DOS MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOSen concepto de intereses al tipo del 6 por 100 desde el 30 de marzo de 2008 al 30 de marzo de 2009, y MIL CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOSen concepto de intereses desde el 31 de marzo de 2009 al 30 septiembre de 2009.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de MAFARTES, S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Frances Cosp Pons contra Mafartes S.L., declarando resuelto el contrato privado de compraventa entre ellos suscrito el 15 de Noviembre de 2.006, por el que el primero adquiría sobre planos la vivienda nº NUM000 en la promoción denominada ' DIRECCION000 ' que la segunda llevaba a cabo sobre dos solares de su propiedad sitos en Brenes (Sevilla), inscritos como fincas NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Sevilla. La resolución del contrato se funda en el incumplimiento por parte de la promotora de su obligación de entrega del inmueble en el plazo pactado y conlleva la condena a ésta a restituir al actor la cantidad de 34.882 euros entregados a cuenta del pago del precio con los intereses del 6% anual por importe de 2.092,92 desde el 30 de Marzo de 2.008 al 30 de Marzo de 2.009, 1.046,46 euros desde el 31 de marzo de 2.009 al 30 de Septiembre de 2.009 y al pago de las costas.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación de Mafartes S.L. alegando en primer lugar que no se ha acreditado que el plazo de entrega tuviera carácter esencial y que el retraso en la misma frustrara las expectativas negociales del comprador, extremos sobre los que dice que no se pronuncia el Juzgador, que sí lo hace en cambio, pese a no plantearlo el actor en su demanda, sobre la vulneración de la normativa protectora de consumidores y usuarios a la hora de fijar la fecha de entrega, cuestionando la condición de consumidor del actor y argumentando que ha existido un simple retraso, no incumplimiento esencial con entidad resoluto.

En segundo lugar denuncia el recurso la falta de acreditación de que el retraso fuera imputable a la promotora, indicando que no se le ha dejado probar que fue debido a problemas surgidos con la constructora contratada, añadiendo que si verdaderamente se hubieran frustrado las expectativas del actor, el mismo no hubiera esperado a comunicar la resolución del contrato hasta Octubre de 2.010 cuando ya había sido emplazado para otorgar Escritura Pública y que en ningún caso el retraso fue de dieciséis meses como se indica en la sentencia, sino de nueve meses, habida cuenta que a 20 de Diciembre de 2.008 existía certificado fin de obra.

Para terminar, denuncia infracción de las normas y garantías procesales con invocación del artículo 459 de la LEC puesto que no se admitió la prueba de interrogatorio del actor y testifical de un empleado de la gestora de la obra, fundamentales para demostrar la no esencialidad del plazo de entrega, ni la testifical de los arquitectos directores de la obra, con la que se pretendía demostrar que el retraso fue imputable a problemas surgidos con la constructora.

A dicho recurso se opone la representación del actor que considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El recurso de apelación, así formulado no puede tener favorable acogida, dado que la Sala comparte íntegramente los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia, que valora correctamente la prueba documental practicada de la que efectivamente, como se razona de manera absolutamente impecable, se deduce que el contrato suscrito entre las partes está formado por una serie de cláusulas predispuestas por la promotora vendedora y que, teniendo el demandado el carácter de consumidor, dado que en absoluto se ha acreditado que comprara la vivienda para venderla a terceros, está sujeta a la normativa protectora de consumidores y usuarios, en concreto, dada la fecha del contrato -15 de Noviembre de 2.006 - al Real Decreto 515/1989 de 21 de Abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, cuyo artículo 5 exige cuando las viviendas o zonas comunes se encuentren sin terminar que se haga constar con claridad la fecha de entrega y la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios cuyo artículo 10 bis establecía : '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' y cuya Disposición Adicional 1ª considera abusivas las cláusulas en que se consignen fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional'.

Tal normativa, evidentemente, obliga a considerar que la fecha de entrega contenida en la condición particular cuarta -primer trimestre de 2.008- deba de interpretarse no como meramente aproximada o estimativa, sino vinculante.

Que la fecha de entrega tiene carácter esencial se deduce del propio tenor del contrato, desde el punto y hora en que, como se indica en la sentencia recurrida, en la condición particular quinta del contrato se pacta expresamente: 'A los efectos de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio ambas partes hacen constar que: A) El vendedor se obliga a devolver al comprador las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que, por causas que le fueran imputables, la construcción de la vivienda no se inicie o termine en los plazos previstos, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad o equivalente'. Si se pacta que el vendedor devolverá las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio si la vivienda no se termina en el plazo pactado, devolución que no es más que un efecto de la resolución, es porque el plazo de entrega se considera esencial.

Pues bien, partiendo de tal premisa, como quiera que la entrega debió de producirse como muy tarde el 31 de Marzo de 2.008 y no se puso a disposición del comprador hasta el mes de Julio de 2.009, citando para escriturar en Septiembre de 2.009, es correcta la apreciación del Juzgador de instancia de que el retraso fue de dieciséis meses, pues a la fecha en que se obtiene el certificado fin de obra no tiene relevancia alguna dado que dicho certificado no habilita para la entrega.

Nos encontramos pues ante un retraso respecto del plazo esencial superior al año (o próximo al año si se toma como hito temporal final la fecha de la licencia de primera ocupación que se otorga el 27 de Febrero de 2.009 y notifica a la promotora el 4 de Marzo siguiente) que evidentemente frustra las expectativas negociales del comprador y que tiene entidad resolutoria, cumplidas puntualmente por éste sus obligaciones contractuales ( art. 1.124 del Cc y Jurisprudencia que lo interpreta).

En absoluto puede sostenerse como se hace en el recurso, que D. Bernabe resolvió el contrato cuando ya se le había citado para otorgar escritura pública, pues su primera comunicación denunciando el incumplimiento y ejercitando la resolución data del Octubre de 2.008 (documento 3 de la demanda), fue recepcionado por la gestora de la obra el 30 de Octubre de 2.008 y contestado por Mafartes el 4 de Noviembre de 2.008 (documento 4 de la demanda), seguido de otras posteriores, mientras que el requerimiento para escriturar no se produce hasta Julio de 2.009.

TERCERO.-En cuanto al argumento en su día de oposición y ahora de recurso de que el retraso no es imputable a Mafartes y que se debió a problemas surgidos con la constructora en nada obsta al triunfo de la acción pues las consecuencia negativas de la culpa in eligendo de la promotora no pueden en absoluto repercutirse a los terceros adquirentes de las vivienda, debiendo sufrir la misma, como empresaria que es, tales consecuencias negativas que forman parte de los riesgos inherentes al negocio inmobiliario. En efecto, como ya se indicaba en sentencia de esta Sala de 29 de Noviembre de 2.011 : 'La promotora no puede trasladar a los compradores circunstancias que entran de lleno en lo que es su ámbito de actuación profesional. Cada contratante tiene una esfera de riesgo, y al igual que el comprador no puede pretender librarse de toda responsabilidad por las circunstancias personales, familiares o profesionales sobrevenidas que le dificulten o impidan pagar el precio aplazado del inmueble, haciendo recaer las consecuencias desfavorables de tal impago en el vendedor, tampoco puede el vendedor de una cosa futura hacer recaer sobre el comprador las consecuencias de su desacertada decisión empresarial en la obtención de información precisa para acometer la promoción y en la contratación de técnicos y empresas que la proyecten y ejecuten, pretendiendo así desplazar el riesgo de su actividad profesional en perjuicio de quienes, como los compradores, ninguna intervención han tenido en la adopción de las decisiones empresariales. En línea con lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1039/1998, de 14 de noviembre , el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, incumpliendo los plazos contractuales y supuesto el cumplimiento del comprador, no puede escudarse sucesos que ocurren en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable'.

CUARTO.-A la vista de todo lo hasta aquí razonado es evidente, como ya se indicó en el auto dictado el 12 de Marzo de 2.012, que en absoluto se ha producido infracción de las normas y garantías procesales por la denegación de las pruebas de interrogatorio del actor y testificales pretendidas por la recurrente, pues la esencialidad del plazo es una cuestión jurídica de interpretación contractual y, como se razona en el fundamento anterior las consecuencias de los problemas que pudieran surgir con la constructora que se pretendían probar en ningún caso son oponibles al comprador, razón por la cual el último motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de MAFARTES, S.L. contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Sevilla , en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 2059/2009 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 329 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.