Sentencia Civil Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 355/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 355/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2013-0002052
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000355/2013-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000952/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA
Apelante/s: Eusebio
Procurador/es: MERCEDES PEIDRO DOMENECH
Letrado/s: RITA MARIA GUZMAN SORIANO
Apelado/s: Olga
Procurador/es : JOSE A. SAURA SAURA
Letrado/s: MARIOLA FLUVIA PEIRO
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a cuatro de marzo de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000068/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Eusebio , representada por la
Procuradora Sra. PEIDRO DOMENECH, MERCEDES y asistida por la Lda. Sra. GUZMAN SORIANO, RITA
MARIA, frente a la parte apelada Dª. Olga , representada por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y
asistida por la Lda. Sra. FLUVIA PEIRO, MARIOLA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, habiendo sido Ponente el Ilmo
Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000952/2011 se dictó en fecha 28-01-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Olga contra D. Eusebio declarando el divorcio y disolución del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, acordándose las siguientes medidas: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio con todas las medidas dispuestas por la ley derivadas de la declaración, acordando la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Que se atribuya la guarda y custodia de los menores a la madre. Manteniendo el régimen de patria potestad compartida.

3.- Que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la esposa para que conviva con los hijos.

4.- Se acuerda un régimen de visitas para el progenitor no custodio, el padre, para con sus hijos menores de los fines de semana alternos que compenzarán los jueves a la salida del colegio y terminarán los lunes a la entrada del colegio, en las semanas que no corresponda al progenitor no custodio los fines de semana, recogerá a los niños dos tardes entre semana con pernocta, que podrán ser elegidos por el padre y en caso de discrepancia recogerá a los menores el miércoles a la salida del colegio y los devolverá el viernes a la entrada del colegio; así como los festivos intersemanales alternos. Los días o fines de semana extraordinarios cuando los menores tengan una celebración familiar, boda, comunión, cumpleaños, etc.; los progenitores alterarán el orden ese fin de semana o día, para que el cóyuge que realice la celebración o acuda a ella, pueda ir acompañado de sus hijos. Mitad de periodos vacacionales a distribuir entre los progenitores por periodos de 15 días alternativos debiendo elegir el primer periodo los años pares y el segundo periodo los años impares.

En caso de discrepancia elegirá la madre los años pares y el padre los años impares 5.- Pensión de alimentos a favor de los hijos por un importe de 225 euros por cada hijo de forma anticipada, que hace un total de 675 euros, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. Dichas cantidades se actualizarán anualmente cada mes de enero, conforme al I.P.C.

6.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los cónyuges.

7.- Los cónyuges estarán obligados a abonar la mitad cargas y préstamos, en particular el préstamo hipotecario de la vivienda, de la sociedad de gananciales durante el matrimonio. Los gastos ordinarios de la vivienda serán abonados por el progenitor custodio salvo el Impuesto de Bienes Inmuebles que será abonado por mitad entre los esposos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en término de VEINTE DIAS, para ante la Audiencia Provincial.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Eusebio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000355/2013 señalándose para votación y fallo el día 3-03-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los 3 hijos del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; otorgó a aquella el uso del domicilio familiar; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 225 # mensuales para cada uno de los menores, así como la obligación de ambos progenitores de asumir por mitad el pago de los gastos extraordinarios del menor; y por último impuso a aquellos el abono por mitad de los préstamos contraídos por la sociedad ganancial.

Apela el demandado el fallo de instancia denunciando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, y vulneración del artículo 5 de la la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, al haber rechazado el régimen de convivencia compartida propuesto por el recurrente, el cual también resultó avalado por los dos informes periciales obrantes en autos, e igualmente por las testigos que depusieron en la vista del juicio, ratificando en este sentido que, tras su paso por el Proyecto Hombre, el demandado llevaba una vida ordenada dedicada al trabajo y a su familia, priorizando siempre los intereses de sus hijos.



SEGUNDO .- La Sentencia del TSJCV de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.



TERCERO .- A tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar por ahora un régimen de convivencia compartida de los 3 hijos del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para eludir el régimen reclamado por el apelante. En efecto, los dos informes periciales incorporados a las actuaciones, tanto el elaborado a propuesta del actor por el Psicólogo Sr. Carlos Alberto , como el de la Psicóloga Sra. Juliana designada por el Juzgado, han venido a coincidir a la hora de señalar que el régimen de convivencia compartida es el más idóneo para que los menores puedan seguir manteniendo una relación estable con ambos progenitores, teniendo en cuenta que los dos poseen capacidad parental para atender y cubrir las necesidades de sus hijos, quienes demandan además la presencia de ambos en sus vidas, puesto que tienen una percepción muy buena de ellos; residen en domicilios cercanos, y también existe cercanía entre los centros donde trabajan y los escolares donde cursan sus hijos; disponiendo, por otro lado, de ayuda familiar y flexibilidad horaria para llevar a buen término las funciones derivadas del citado régimen.

Por tanto, resulta procedente acoger la petición del demandado, que en este caso resulta plenamente acorde con la normativa específica arriba mencionada, cuyo artículo 5.2 establece como regla general la atribución a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijos menores de edad, sin que se obstáculo para ello la oposición de uno de ellos o las malas relaciones entre ambos.

No constituye impedimento legal a lo razonado los antecedentes del padre en su paso por el Proyecto Hombre, puesto que la Psicóloga Judicial no ha advertido que ello representara problemas específicos para desaconsejar en este momento la convivencia con sus hijos. Por consiguiente, debe prosperar en este sentido el recurso del apelante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con sus 3 hijos; acordándose una visita intersemanal del miércoles a favor del cónyuge no custodio en esa semana, que podrá recoger a los menores a la salida del colegio y reintegrarlos al domicilio del otro progenitor a las 20 horas; distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas, y asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes de los menores mientras permanezcan en su compañía. Ahora bien, teniendo en cuenta que los ingresos del padre ascienden a 2.100 # mensuales, mientras que el salario de la madre es de 547,80 #, resulta ajustado a derecho exigir que el padre contribuya, en todo caso, a la cobertura de los gastos ordinarios con la suma mensual de 200 #, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C.; cantidad que deberá aumentarse a 400 # al mes en el momento en el que aquella deba abandonar la vivienda familiar conforme a lo que expone a continuación. En cuanto a los desembolsos extraordinarios que generen los hijos, deberán ser sufragados por mitad entre aquellos.

El demandado reside en una vivienda de alquiler por la que abona una renta mensual de 425 #, donde puede ejercer la convivencia con sus hijos, mientras que la madre ha permanecido en el domicilio familiar, sin exigirle aquel compensación económica alguna por la pérdida del uso, aunque sí reclama que se limite temporalmente; petición ésta ajustada a lo que dispone el artículo 6.3 de la citada Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que ha de ser acogida por la Sala fijando al efecto un plazo de 4 años desde la presente resolución, transcurrido el cual, los interesados deberán alternarse en el uso de aquel por periodos anuales, comenzando en ese momento el demandado hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales; siendo de cargo del ocupante los gastos vinculados al uso de dicho inmueble (luz, agua, gas, cuotas ordinarias de Comunidad, etc); en tanto que los derivados de la propiedad, tales como IBI, cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, etc. deberán ser sufragados por mitad entre aquellos. Igualmente deberán contribuir por mitad a pagar los préstamos concertados durante el matrimonio, que constituyan deudas de la sociedad de gananciales.



CUARTO .- En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso del demandado y revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García López, en nombre y representación de D. Eusebio , contra la Sentencia de fecha 28-01-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villajoyosa , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictar una nueva acordando lo siguiente: 1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con sus 3 hijos Eliseo , Ariadna y Joaquina . A falta de acuerdo entre los interesados, se dispone como día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada. Igualmente se fija una visita intersemanal del miércoles a favor del cónyuge no custodio en esa semana, que podrá recoger a los menores a la salida del colegio y reintegrarlos al domicilio del otro progenitor a las 20 horas.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor abonará los gastos corrientes que los menores generen mientras permanezca en su compañía; sin perjuicio de lo cual, el padre contribuirá, en todo caso, a la cobertura de los gastos ordinarios de sus hijos con la suma mensual de 200 #, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C.; cantidad que deberá aumentarse a 400 # al mes en el momento en el que aquella deba abandonar la vivienda familiar conforme a lo que expone a continuación. Los gastos extraordinarios que generen los hijos deberán ser sufragados por mitad entre los ambos. Y 4º) Se fija un límite temporal de 4 años, con efectos desde la presente resolución, para que la actora permanezca en el uso de la vivienda familiar; transcurrido el cual, los interesados deberán alternarse en aquel por periodos anuales, comenzando en ese momento el demandado hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales; siendo de cargo del ocupante los gastos vinculados al uso de dicho inmueble (luz, agua, gas, cuotas ordinarias de Comunidad, etc); en tanto que los derivados de la propiedad, tales como IBI, cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, etc. deberán ser sufragados por mitad entre aquellos. Igualmente deberán contribuir por mitad a pagar los préstamos concertados durante el matrimonio, que constituyan deudas de la sociedad ganancial; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.