Sentencia Civil Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 493/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00068/2014

S E N T E N C I A Nº 68

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 21 de Febrero de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Inca, bajo el número 1060/11 , Rollo de Sala numero 493/13,entre partes, de una como demandada- apelante la C.P. finca c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Inca, representada por el Procurador don Pedro Puigdellivol Alou y asistida del letrado don Angel García Bonafé, de otra, como actora-apelada don Luis María , representada por la Procuradora doña Catalina A. Salas Gómez y asistida del letrado don Antonio Morell Pons.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Inca, se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Catalina Salas Gómez, actuando en nombre y representación de don Luis María , contra la Comunidad de Propietarios de la finca de la c/ DIRECCION000 NUM000 , debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 23.952,23 euros más los intereses legales correspondientes. = Con expresa condena en costas a la demandada. =Notifíquese la presente resolución a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte -apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 11 febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Don Luis María interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Inca, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la Comunidad demandada a abonar la cantidad de 23.952,23 euros, importe de las obras ejecutadas por la parte actora en el inmueble de la parte demandada, que ascendía a 39.452,23 euros, de los que la comunidad demandada ha abonado, a cuenta, la suma de 15.500 euros.

La Comunidad de propietarios demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 16 de julio de 2013 por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la parte demandada a abonar la cantidad de 23.952,23 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la Comunidad de Propietarios demandada, con base en los siguientes motivos:

.- Los trabajos se realizaron de acuerdo con un presupuesto previo.

.- La Juez de Instancia, si consideraba necesaria una pericial judicial, debió acordarla como diligencia final, al amparo del artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

.- Disiente de la valoración que de la prueba pericial hace la juez a quo.

.- Considera igualmente:

· Que los trabajos de impermeabilización de la cubierta no han sido realizados por el actor.

· Debe deducirse la cantidad de 2.303,73 euros por cuanto el actor únicamente aplica en sus facturas un 5% de gastos generales y 3% de Beneficio industrial, mientras que el perito Sr. Isaac aplica un 13% por el primer concepto y un 6% por el segundo.

· Debe deducirse 2.679,19 euros por el concepto de pintura por cuanto el propio actor valoró dicho trabajo en 7 euros/m2 mientras que el Sr. Isaac lo valora en 14,62 euros.

SEGUNDO.-En fecha 15 de junio de 2009 se suscribió entre las partes hoy litigantes contrato de arrendamiento de obra para la ejecución en los elementos comunes de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Inca las obras ordenadas por Decreto del Ayuntamiento de Inca de 11 de junio de 2009.

En dicho contrato se convino:

'La constructora se responsabiliza y compromete a ejecutar unos trabajos de unos bienes comunes a la finca según ordenación NUM001 con fecha de 11 de Mayo de 2009, en Inca (Mallorca). Con el plazo máximo de ejecución de las mismas de un mes hábil.

Dichos trabajos se certificaran por partidas terminadas y se abonará un 20% del importe de cada certificación por adelantado a fin de cubrir un mínimo de los materiales, o bien la propiedad abonará el importe íntegro de los materiales. El resto de los pagos se fraccionará en talones, mínimo de 2.000,00 euros, en plazos a acordar por las dos partes.

Se facturarán los metros realmente trabajados, medido por un representante de las dos partes'.

En el contrato de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil , por el que una de las partes se obliga a la realización de la obra a cambio de un precio cierto que ha de satisfacer la otra, se toma en consideración más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose, en consecuencia, al empresario o contratista, la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, y en aplicación de lo prevenido en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, entendiéndose éste como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, incluyéndose dentro de la buena fe la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa en cuanto a su construcción y en el periodo de tiempo fijado o, en su defecto, en un plazo prudencial.

La parte hoy apelante pretende en su recurso que el importe de las obras ejecutadas por don Luis María se cuantifiquen de acuerdo con un pretendido presupuesto que no obra en autos y cuya cuantía se desconoce, aparte de que tal pretensión se aviene mal con el contenido del contrato de arrendamiento de obra de 15 de junio de 2009 al que antes se ha hecho referencia.

Pero es que fue la propia parte demandada hoy apelante la que acudió a un dictamen pericial para determinar el valor de los trabajos ejecutados por el actor, cuando éste le requirió para liquidar la obra.

Además el haberse señalado un precio unitario a la vista de los planos, modelos o diseños, como autoriza el artículo 1593 del Código Civil , no impide la posibilidad de una modificación ulterior que lo altere o aumente - Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1951 , 6 de diciembre de 1959 , 18 de noviembre de 1965 , 2 de diciembre de 1985 - señalando ésta última sentencia que el contratista tiene derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, o resulte justificada la autorización por medios directos, pudiendo de ésta forma alterarse o modificarse por mutuo acuerdo expreso o tácito la libre manifestación concorde de la voluntad de ambas partes, como deriva de haberse realizado las obras en exceso a la vista de los dueños de ellas sin oponerse. - Sentencias de 7 de diciembre de 1959 y 18 de febrero de 1960 -.

Señala igualmente la Sentencia de 28 de febrero de 1986 que en un contrato de obra a precio alzado puede ser condenado el dueño a pagar una obra no prevista en el contrato, cuando no conste que se opusiera a su realización, y reitera la Sentencia de 3 de junio de 1986 , que cuando conste acreditado en autos que a lo largo del proceso constructivo, hubo aumentos de unidades de obra no previstos, ni por tanto presupuestados, y mejoras de las calidades de materiales y elementos, se opera una diferencia que, al repercutir en el coste final de la obra, necesariamente tiene que estar en discordancia con el precio inicialmente previsto, por lo que la apreciación de tales realidades, en modo alguno implican contradicción con el presupuesto, ya que este no es en definitiva, sino una previsión de futuro, susceptible de modificación.

Por ello, acreditado en autos que se realizaron por el actor más obras que las inicialmente previstas, tampoco sería aceptable la tesis de la parte demandada hoy apelante de tener que estar necesariamente al importe presuntamente convenido en un presupuesto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ante la evidencia de que el problema planteado no es infrecuente, en función que le es propia, ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil en el sentido de que el requisito del precio cierto existe, aunque no se fije de antemano -a lo que equivale que no se pueda probar esa fijación antecedente- sí puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( Sentencias de 16 de enero , 21 de octubre , 25 de noviembre de 1988 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( Sentencia de 16 de junio de 1984 ).

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, en virtud del principio dispositivo y de rogación, no pueden tratar de imponerlas a los juzgadores, sin que sea lícito (en casación) combatir el resultado de la apreciación conjunta de las pruebas obrantes en autos. Esto último es también predicable para el recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. El tema relativo a la infracción que se denuncia del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es tal, ya que el órgano jurisdiccional no viene obligado, obviamente, a practicar las diligencias finales, que hubiesen sido peticionadas a instancia de parte, pues claramente el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está refiriéndose a una facultar del propio tribunal, que sujeta a las reglas que contiene el propio precepto antes referido.

La prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ni el artículo 1.240 del Código Civil , ni actualmente el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el Juzgador, valorable por éste según su prudencia arbitrio con remisión a las reglas de la sana crítica, tal como señalan, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 y 18 de octubre de 2000 y las que en ella se mencionan, y se impone recordar también, para la adecuada resolución del presente recurso, que la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero si que esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

La decisión de la Juzgadora de instancia de decantarse por el dictamen pericial de don Isaac , se comparte por éste tribunal, no sólo por su mayor exhaustividad y detalle, sino por el hecho de comprender todas las obras ejecutadas por la parte actora en el inmueble propiedad de la demandada, lo que no ocurre con el dictamen elaborado por don Jacobo , quien no contempla las partidas 1.2, 1.4, 1.7, 1.10 a 1.16 y 1.18, partidas que según afirma el Sr. Isaac pudo comprobar a simple vista o son partidas previas, necesarias para llegar al resultado final obtenido.

De la documental del folio 76 se desprende que los trabajos de impermeabilización de la terraza fueron ejecutados por New Professional Projects, pero también que tales trabajos no se incluyen por el perito Sr. Isaac en su informe, limitándose a valorar aquella actuación de don Luis María en la cubierta, antes de haberse paralizado las obras por la Comunidad.

TERCERO.-Asiste en cambio la razón a la parte demandada hoy apelante cuando solicita que se aplique un 5% de gastos generales y un 3% de beneficio industrial, ya que éste es el porcentaje que aplica al propio actor en su factura pro forma obrante al folio 38.

En la factura anteriormente indicada el Sr. Luis María fija el 'pintado de paredes del patio' en 7,00 euros, mientras que el perito Sr. Isaac lo computa a 14,62 euros sin que exista explicación razonable de tal diferencia, por lo que procederá descontar también, por el expresado concepto, la suma de 2.679,19 euros.

Señalar, por último, que la buena o mala fe, aunque cuestión jurídica, precisa de unos hechos como base o premisa de la declaración de su existencia, al no presumirse por disposición legal y en el caso de autos no puede estimarse probado mala fe por el solo hecho de ser el demandante ahijado del anterior presidente de la comunidad demandada.

CUARTO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento civil no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º.-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Pedro Puigdellivol Alou en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Inca, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá.

2º.-Se estima en parte la demanda deducida por la Procuradora doña Catalina A. Salas Gómez en nombre y representación de don Luis María contra la Comunidad de Propietarios de la finca de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Inca y se condena a la expresada comunidad demandada a abonar la cantidad de 18.969,31 euros más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

3º.-No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

4º.-Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.