Sentencia Civil Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1188/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011258

Recurso de Apelación 1188/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 120/2013

APELANTE:D. Eulalio

PROCURADORA: Dña. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

APELADA:Dña. María Luisa

PROCURADORA: Dña. ANGUSTIAS DEL BARRIO LEÓN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas seguidos, bajo el nº 120/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Eulalio , representado por la Procuradora Doña Isabel Afonso Rodríguez.

De la otra, como apelada Doña María Luisa , representada por la Procuradora Doña Angustias del Barrio León.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Eulalio , contra Dª María Luisa , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta ciudad, en procedimiento de Juicio Verbal, seguido con el nº de 4218/03. Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Eulalio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Luisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Eulalio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de julio de 2013, que desestima la demanda, que solicitaba la suspensión de la pensión de alimentos establecida para la hija menor de edad, acordando no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 428/2003, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba, por no dar lugar a la suspensión de la pensión de alimentos; y segundo, en cuanto a la impugnación de la condena en costas por infracción del art. 394.2 de la LEC . Solicita, que se revoque la resolución impugnada, y se dicte sentencia que acuerde que la pensión de alimentos se suspenda hasta mejor situación económica del demandante, por no poder hacer frente a ningún pago actualmente, imponiendo las costas a la parte demandada.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal opone al recurso de apelación, estimando que se ha valorado adecuadamente la prueba practicada, con imparcialidad y objetividad aunque no coincida el criterio de SS con el del Ministerio Público, considerando las apreciaciones del recurso meras conjeturas y no circunstancias plenamente acreditadas.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Para poder valorar si son o no aplicables los anteriores requisitos al presente procedimiento, hemos de resaltar los siguientes hechos por su especial relevancia:

1º La hija común de las partes Emilia nació el NUM000 -1999, tiene en la actualidad 14 años de edad. Estudia en el centro escolar concertado Amor de Dios, abonando una prima por actividad complementaria de 33 €.

2º Las medidas en relación con la menor se establecieron en sentencia de fecha 9-12-2003 , autos nº 428/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, acordando la declaración de paternidad del padre y las medidas derivadas de la misma, entre ellas una pensión de alimentos de 350 € pagaderas en 12 meses, y revisable anualmente conforme a los criterios del IPC oficial, que publique el INE. Dicha sentencia fue confirmada por Sentencia de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 1-7-2004, en el Rollo 236/2004 .

3º el padre trabajaba den la empresa INGENIERIA FRIGORIFICA DAM S.L. Por Auto de 13-9-2012, se declara en concurso con carácter voluntario abreviado a la citada empres y se nombra Administrador Concursal, por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, en autos nº 427/2012.Se acuerda la apertura de la fase de liquidación por Auto de 5-2-2013 (BOE 6-3-2013).

4º La pensión alimenticia para la hija actualizada a diciembre de 2012 era de 441,62 €.

5º El padre abonó los alimentos hasta el mes de junio de 2012, actualizándola hasta el año 2008. No ha contribuido a ningún gasto extraordinario. La demanda que da lugar a la actual recurso de apelación se presentó en febrero del año 2013.

6º El Sr. Eulalio trabajaba como apoderado en la empresa INGENIERIA FRIGORIFICA DAM S.L.; no consta que haya percibido prestación por cese de actividad como trabajador autónomo.

En la declaración del IRPF del año 2011, como empleado por cuenta ajena en general, figuran unas retribuciones de 25.863,28 €, con retenciones de 3.878,13 €. En el año 2012, como empleado por cuenta ajena en general, figuran unas retribuciones de 17.131,58 €, y en especie de 4.184,92 €, con retenciones de 2.843,27 € y gastos deducibles de 3.588,00 €. El contrato de trabajo con INGENIERIA FRIGORIFICA DAM S.L. se extingue el 31-5-2012, correspondiéndole una indemnización de 38.350,55 €, constando que la empresa manifestó no poder abonar firmando el no conforme el interesado.

En el mismo año es titular pleno dominio de tres cuentas bancarias, dos con saldo bajos y una de ellos de 1.537,02 €. Figura empadronado en Pozuelo de Alarcón, donde vive en régimen de alquiler con la nueva familia que ha constituido, siendo la renta de la vivienda de 1.100 € mensuales; tiene un nuevo hijo Santos nacido el NUM001 -2009, es titular de dos vehículos, un AUDI y un Toyota. Figura de baja en la empresa INGENIERIA FRIGORIFICA DAM S.L en fecha 31-12-2012, y del Régimen especial de Trabajadores Autónomos el 30-9-2012.

8º La madre continua trabajando en la misma tienda de ropa que cuando se adoptaron las medidas en relación con la hija menor, con una retribución mensual de 1.350,99 € brutos y de 875,80 netos, según nómina de diciembre de 2012.

9º Por la representación procesal de la Sra. María Luisa , apelada, se presentó en el mes de febrero de 2013, demanda ejecutiva para el pago de los atrasos de las pensión de alimentos y su actualización.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, interrogatorios de las partes. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés de la hija menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

En consecuencia, y a modo de resumen, se considera acreditado que el padre aunque ya no trabaja en la empresa familiar INGENIERIA FRIGORIFICA DAM S.L no ha empeorado su situación económica, ni su nivel de vida, sigue haciendo frente a los gastos que tenía antes como vehículos impuestos, seguros y gasolinas, sin haber tenido que desprenderse de ninguno de ellos; también mantiene su residencia en la misma vivienda, cumpliendo con las obligaciones contraídas de renta, pago de suministros, etc., sin que conste que haya tenido que solicitar ningún préstamo personal ni se le haya hecho tampoco ninguna reclamación judicial por impagos; igualmente se paga el colegio privado de su hijo Santos , de cuatro años de edad, que como ha manifestado en el interrogatorio es de 104 € al mes; no figura como demandante de empleo, ni acredita buscar trabajo refiriéndonos únicamente en el acto de la vista que lo hace por Internet; tampoco consta reclamación ninguna por el impago de la indemnización a la empresa; por lo que es evidente que si puede hacer frente a todos estos gastos, algunos como el uso de dos vehículos, uno de ellos en Málaga, gasto que no puede considerarse necesario ni imprescindible, con más motivo debe de hacer frente a los gastos de alimentación de su hija. La respuesta dada de que todo lo abona su actual pareja, no se acredita al no aportarse sus ingresos ni siquiera manifestar cuáles son ni su trabajo, lo que además, entra en contradicción con la manifestación del apelante de que vivían al día con los ingresos que tenían. Si se aprecia una despreocupación por su hija, ya inicialmente fue necesario que un Juzgado estableciera la filiación y la obligación de abonar la pensión alimenticia, posteriormente no ha tenido ningún interés en relacionarse con ella, sin solicitar que se estableciera un régimen de estancias o visitas con la menor, no colabora en sus gastos extraordinarios , todo ello acredita una profunda falta de interés por su hija y por sus necesidades, afectivas y personales de alimentación, que concluyen con una solicitud tan grave como la que se hace en la demanda, suspensión de la obligación del pago de la pensión de alimentos, ni siquiera se realiza una solicitud de reducción de la cuantía. Por todo ello aunque formalmente no consta que perciba ingresos, parece muy creíble que si los obtiene, prueba de ello es que se puede permitir mantener su nivel de vida en los extremos que le interesan, y en consecuencia procede confirmar la resolución recurrida manteniéndose la obligación de abonar alimentos a su hija Emilia , como se acordó en la sentencia firme de fecha 9-12-2003 , desestimándose el motivo del recurso, considerando que la Juzgadora de instancia ha valorado adecuadamente la prueba existente.

CUARTO.-Impugnación de la condena en costas en primera instancia.

El motivo ha de estimarse porque si bien es cierto que en aplicación del principio del vencimiento conllevaría la condena en costas, también lo es las especiales circunstancias que concurren en el presente procedimiento, en especial en la vida laboral del padre, lo que conlleva la aplicación del art. 394.1 de la LEC , no imponiendo las costas en primera instancia.

QUINTO.-Costas del recurso.

Por la estimación en parte del recurso, en relación con la condena en costas en la primera instancia, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Eulalio , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 120/13 entre dicha litigante y Doña María Luisa , que debemos revocar y revocamos en el sentido de que no procede la condena en costas en primera instancia de Eulalio , manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1188 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe