Sentencia Civil Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4453/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LEBRIJA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4453/2013

JUICIO Nº 724/2011

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 68/14

PRESIDENTE ILMO SR:

D.MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª.ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª.FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 04/03/2013 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 724/11 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LEBRIJA promovidos por Dª Genoveva representados por la Procuradora Dª Mº DEL VALLE NARANJO MUÑOZcontra CAIXABANKrepresentado por el Procurador D JOSÉ LUIS JIMÉNEZ MANTECÓNy contra D Benjamín , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LEBRIJAcuyo fallo es como sigue: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Naranjo Muñoz en nombre y representación acreditada de DOÑA Genoveva contra CAIXABANK Y DON Benjamín DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo y sin efecto el acto de constitución de hipoteca formalizado en fecha 7 de agosto de 2006 en escritura pública otorgada ante el Notario Sr. D. Rafael Morales Lozano bajo el nº 01718/2006 por Don Benjamín con CAJA SAN FERNANDO (actualmente CAIXABANK) sobre la vivienda sita en la planta NUM000 de la CALLE000 NUM001 de Las Cabezas de San Juan, e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Utrera con número NUM002 , declarando la nulidad del título en lo que atañe a la hipoteca y debiendo librarse el oportuno mandamiento de cancelación, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CAIXABANKque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda solicitando la nulidad de una hipoteca constituida en garantía de un préstamo por su ex marido D Benjamín a favor de CAJASOL por escritura pública de fecha 7 de agosto de 2006, ante el Notario con residencia en Alcalá de Guadaira D Rafael Morales Lozano, número 1718 de su protocolo. La hipoteca se había constituido sobre el piso sito en la planta NUM003 de la CALLE000 nº NUM001 de Las Cabezas de San Juan, junto con otro piso propiedad del Sr Benjamín sito en Alcalá de Guadaira. El demandado había adquirido la finca de sus padres por contrato privado de compraventa de fecha 30 de noviembre de 2000 en dicho contrato, la actora reconoció que la compra se hacía con dinero privativo del demandado. Seguidamente, con fecha 31 de enero de 2006 se elevó a público el contrato privado otorgándose escritura en la también intervino la actora para reconocer la procedencia privativa del precio de la compraventa, aunque los cónyuges ya se encontraban separados judicialmente.

La actora mantenía la nulidad del acto de gravamen porque la finca en cuestión constituía domicilio habitual del matrimonio y en el convenio regulador de fecha 19 de junio de 2003, aprobado por la sentencia que decretó la separación de los cónyuges, de fecha 31 de octubre de 2003 se establecía que la actora podía seguir residiendo en la misma hasta que consiguiera trabajo y tuviera recursos para encontrar una vivienda adecuada, además se establecía que el marido también podía seguir habitando en dicho domicilio. Por otra parte, se le concedió la custodia de la hija menor mientras que la del hijo mayor se le concedió al marido. La demandante afirmaba que el convenio fue modificado verbalmente, atribuyéndole el uso de la vivienda permaneciendo en su compañía los dos hijos del matrimonio mientras que el Sr Benjamín abandonaría dicho domicilio.

Puesto que se trataba de un acto de gravamen sobre el domicilio habitual del matrimonio, se requería el consentimiento de ambos, y dado que la actora no había prestado conformidad, ésta solicitaba la declaración de nulidad.

El demandado Sr Benjamín , no contestó a la demanda en el término del emplazamiento, siendo declarado en situación de rebeldía procesal.

La entidad bancaria demandada 'BANCA CÍVICA SA', antes CAJASOL, actualmente 'CAIXA BANK SA', se personó y se opuso a la demanda invocando su condición de tercero de buena fe, manteniendo que debía estarse a lo pactado en el convenio regulador aprobado por sentencia.

En la sentencia dictada se estimó la demanda por aplicación de los arts 96 y 1320 del C. Civil , rechazando que la entidad bancaria pudiera ostentar la condición de tercero de buena fe.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la entidad demandada, solicitando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda. La actora se ha opuesto al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- La recurrente denuncia error en la valoración del prueba.

Afirma la demandada que el tenor literal de lo pactado en el convenio regulador contradice la conclusión alcanzada por la sentencia dictada. Así en el convenio se establecía: 'Renuncia Dª Genoveva a ocupar la que fue vivienda familiar, dado que resulta ser propiedad de los padres de su esposo. No obstante, Dª Genoveva , hasta que consiga trabajo y tenga recursos para encontrar otra vivienda adecuada, puede continuar residiendo en el domicilio actual del matrimonio donde continuará habitando su esposo.'.

Sin embargo ese pacto no puede interpretarse en el sentido que interesa la demandada quien sostiene que el uso se atribuyó al esposo. La cláusula tiene un presupuesto erróneo que es la atribución de la propiedad a los padres del marido cuando éste ya había adquirido la misma, esa circunstancia resulta de la escritura de elevación a público en el que se reconoce la adquisición previa por documento privado ya que en ese momento concurrió título y modo, art 609 del C. Civil porque el comprador entró en posesión de la finca a título de dueño desde entonces. El dueño era ya el marido por lo tanto falla el presupuesto de la renuncia previa, y debe estarse a la concesión de uso que se contiene en el mismo pacto y a lo que ocurrido efectivamente, esto es, que ambos cónyuges permanecieron en el uso de la vivienda, lo que se corrobora la atribución de uso a la actora que se convierte en atribución exclusiva cuando el marido abandona dicho domicilio. Ha resultado probado que la demandante ocupa esa vivienda efectivamente a fecha presente y sin solución de continuidad al menos desde 1996, fecha anterior a la separación y que el demandado D Benjamín residió en ese domicilio desde al menos 1996 hasta el 26 de abril de 2004, fecha en la que pasó a residir en C/ DIRECCION000 n º NUM004 de la misma localidad, de forma que a la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario no residía en dicho domicilio, documentales consistentes en certificados de empadronamiento aportadas con la demanda.

Sobre este derecho STS, Civil sección 1 del 08 de octubre de 2010 señaló: 'Es cierto que esta Sala ha declarado en las sentencias a que se refirió la recurrente en el acto de la vista oral, que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: 'De la ubicación sistemática de este precepto [ art. 96 CC ] y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. '.

Por lo tanto, ha de concluirse como se hizo en la sentencia recurrida que la hipoteca constituida sin el consentimiento de la actora es nula por infracción del art 1320 del C. Civil , sin que la entidad bancaria pueda considerarse tercero de buena fe porque el propio representante del banco conocía que el hipotecante estaba separado, lo que además constaba en el título de propiedad de éste, al que se había incorporado el documento privado de compraventa. La entidad acreedora no sólo pudo conocer que los ocupantes de la vivienda eran la esposa y los hijos del acreedor sino que lo debía saberlo porque les remitía comunicaciones bancarias a dicho domicilio, documentos nº 11 a 15 de la demanda, lo que excluye la buena fe del acreedor hipotecario al no haber empleado la diligencia exigible para conocer cual era la situación real del uso de la vivienda, amparada por el convenio regulador.

El recurso debe ser desestimado y la sentencia recurrida íntegramente confirmada.

TERCERO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'CAIXA BANK SA' contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lebrija , en el procedimiento ordinario nº 724/11 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso de casación por interés casacional, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución, al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4453 13 y 4050 0000 04 4453 13, respectivamente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.