Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 262/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA68/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería a Diecisiete de Abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 262/2013, los autos de Juicio Ordinario nº 2563/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, entre partes, de una como demandante-apelante la compañía aseguradora 'ALLIANZ Seguros y Reaseguros, S.A.', representada por la Procuradora Dª . Marta Díaz Martínez y dirigida por el Letrado D. Esteban Giménez Rivadeneyra y, de otra, como demandante-apelada la compañía de seguros 'Mapfre Empresas, S.A.', representada por la Procuradora Dª . Ana María Moreno Otto y dirigida por el Letrado D. Carlos Moreno Otto. Ha sido también parte demandada la mercantil 'Grupo DICO Empresarial, S.L.'

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 que, desestimando totalmente la demanda, absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas del proceso.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 8 de abril para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, apreciando la excepción de fuerza mayor esgrimida por la demandada Mapfre, desestima las pretensiones formuladas en la demanda en ejercicio de la acción de repetición que a las entidades aseguradoras reconoce el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro para repetir contra el causante de los daños por los que indemnizó a su propio asegurado a resultas de la caída de un soporte publicitario sobre la nave propiedad de este último isa en la localidad de Vera (Almería) el 23 de enero de 2009, interpone la compañía de seguros actora Allianz recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se condene a los demandados al pago de la cantidad reclamada en la demanda o, subsidiariamente, no se le impongan las costas de la anterior instancia por la concurrencia de dudas de hecho y derecho.

La entidad aseguradora apelada, en su escrito de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.-La recurrente sustenta su impugnación en la errónea valoración de la prueba en que a su juicio incurre el Juzgador 'a quo' al conceptuar como fuerza mayor la existencia de vientos extraordinarios que al parecer de la compañía demandante, no han quedado debidamente acreditados, pues no consta que las rachas superaran los 135 km/h. para que alcancen la consideración de riesgos extraordinarios de conformidad con el Real Decreto 300/2004.

Pues bien, conviene comenzar por citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 para fijar con claridad qué debe entenderse por fuerza mayor, entendiendo por tal aquella que consiste ' en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal'.

La doctrina jurisprudencial viene a perfilar el concepto de la fuerza mayor , considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). Son pues las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad las que caracterizan la fuerza mayor, debiendo tenerse en cuenta que la posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto; y que, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado ( ss. TS 28 diciembre 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ). En consecuencia, para que podamos hablar de fuerza mayor en la causación de un siniestro, es necesario: a) que se trate, de un hecho o acontecimiento, independiente de la voluntad del agente causante y, por ende, no imputable a él; b) que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto pero inevitable; y c) que entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso exista un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente.

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, la aseguradora demandada opone a la pretensión indemnizatoria actora la concurrencia de una hipótesis de fuerza mayor, excluyente de la responsabilidad civil, por determinación del art. 1.105 del Código Civil , a cuyo tenor fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables. Se trata de la alegación de unos hechos impeditivos de la pretensión actora, correspondiendo por tanto a las mercantiles demandadas la carga de la prueba de su realidad y certeza, abarcando la carga probatoria de la parte demandada la existencia de aquellos hechos que afectan a las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias de la fuerza mayor.

En el supuesto enjuiciado, a la luz del informe meteorológico unido al dictamen pericial de la demandada, no se cuestiona la existencia el día de autos en la zona en que se produjo el siniestro, de rachas de viento superiores a 96 kilómetros por hora pero inferiores a 120 km/h. tal y como explicó el perito en el juicio, velocidad que no supera el límite para ser considerado riesgo consorciable (en la actualidad 120 km/h).

Es cierto que, si bien todo riesgo consorciable puede estimarse constitutivo de fuerza mayor, a la inversa no sucede lo mismo, pues ciertos riesgos, aun no siendo consorciables, pueden integrar igualmente un caso de fuerza mayor por resultar imprevisibles y, en cualquier caso, inevitables. Ahora bien, no puede desconocerse que tal dato puede servirnos de referencia orientativa para valorar la posible concurrencia de fuerza mayor a falta de mayor actividad probatoria al respecto. Y en el presente caso, la demandada no ha conseguido acreditar que la intensidad del viento en la concreta zona donde se ha producido la caída del soporte publicitario pueda considerarse como un caso de fuerza mayor; y no debe desconocerse que la fuerza mayor, como hecho excluyente de la responsabilidad que es, deberá soportar la carga de su prueba quien la alega ( SSTS, Sala 1ª, de 8 de febrero de 2000 y 10 de octubre de 2002 ). A falta de tal prueba específica ha de partirse del referido informe de la Agencia Española de Meteorología (AEMET) obrante al folio 153 de los autos del que no resulta la existencia de rachas que incidan en la calificación de 'extraordinaria', según la definición del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios (135 km/h) en la fecha del siniestro (24-1-2009) ni tampoco superiores a 120 Km/h durante 3 segundos, tras la reforma operada por R.D. 1386/11, de 14 de octubre, sin que tal carencia probatoria pueda entenderse suplida por la remisión genérica a la Orden Ministerial de 6-2-2009 que concede subvenciones a los damnificados por episodios meteorológicos de carácter extraordinario acaecidos ese mismo año (documento nº 9 de la contestación a la demanda), pues del mismo solo se infiere que en la Comunidad Autónoma Andaluza, durante los días 23 a 26 de enero, se han producido fuertes lluvias y vientos, pero tan solo alude expresamente por su gravedad al tornado que asoló Málaga el 1 de febrero.

No se discute que el ciclón extratropical Klaus afectó los días 23, 24 y 25 de enero de 2009 en diversas zonas del territorio español. Sin embargo, examinados los autos, no se ha acreditado, lo que incumbía a quien alegó la fuerza mayor si ese fenómeno afectó al lugar donde se produjo el siniestro de autos, en el término municipal de Vera y, en su caso, en qué medida lo hizo. No consta, pues ninguna prueba se ha articulado al efecto, que dicho municipio estuviese incluido en la relación que elaboró el Consorcio de Compensación de Seguros de los términos municipales afectados por la tempestad ciclónica atípica Klaus, de forma que, contrariamente a lo argumentado en la sentencia recurrida, no contamos en autos con documentación que dé el soporte probatorio necesario a la tesis de la aseguradora demandada.

CUARTO.-Así pues, excluida la fuerza mayor, y no habiéndose alegado la existencia de otras causas de exención de responsabilidad de los demandados por los daños producidos en la nave propiedad del asegurado por Allianz, debe ser estimada la pretensión formulada en la demanda al amparo del art. 43 de la L.C.S . cifrada en la cantidad de 13.029'39 euros en concepto de reembolso de la indemnización satisfecha por la ahora recurrente a su asegurado. No obstante dicha suma ha de ser minorada en el importe de la franquicia de 1.500 euros establecida con carácter general para todas las coberturas de la Póliza de seguro de Responsabilidad Civil concertada por la codemandada en rebeldía con la aseguradora Mapfre (documento nº 13 de la contestación a la demanda). En este sentido, el pacto de franquicia no puede considerarse ni como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sometido a los requisitos del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro , ni como una excepción de las relacionadas en el art. 76 de la LCS que resulta inoponible frente al tercero perjudicado, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual la inoponibilidad de la excepciones a que hace referencia el citado art. 76 hay que entenderla referida a las excepciones personales que el asegurador albergue entre su asegurado, pero no a aquellas eminentemente objetivas que dimanan de la Ley o de la voluntad paccionada de los contratantes de la póliza, afectando las situaciones objetivas a la realización de su cobertura ( SS. TS 21-9-1987 y 27-3-1989 ) y teniendo sentado que la acción directa que emana del aludido precepto tiene su fundamento y su límite en el contrato mismo del que la acción dimana porque su contenido, si bien es fuente del derecho del asegurado y del perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite hacer oponible a éste ante ambos aquel contenido limitador de suerte que, en correcta hermenéutica, teniendo el contrato fuerza de ley entre los contratantes ( art. 1255 y 1256 C.c .), es evidente que no puede hacerse al perjudicado de mejor condición que la parte contratante -el asegurado- en cuya posición jurídica se subroga, obteniendo mayores beneficios que éste pues, como señala la STS 4-4- 1990, el alcance de un contrato de seguro no es distinto para el asegurado que para el tercero o terceros perjudicados o sus herederos, no pudiendo constituir letra muerta cuando se pactó libremente y con sujeción a lo dispuesto en la ley, siendo lo convenido extensivo a dichos perjudicados, los cuales no pueden tener derechos de mayor amplitud que los consecuentes a lo estipulado por asegurador y asegurado contratante. En consecuencia, en los supuestos en que se haya concertado una franquicia en virtud de la cual el asegurado tomase a su cargo el pago de una cantidad o porcentaje, dicha excepción puede ser opuesta por la aseguradora al perjudicado, de tal manera que la acción directa frente al asegurador del civilmente responsable en reclamación de la indemnización por daños y perjuicios deberá circunscribirse a la cobertura pactada en la póliza, al pertenecer a la propia esencia de la obligación y del ámbito en que es exigible, ya que como dispone el art. 73 de la LCS , 'por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho'. Tal cláusula forma parte de la propia delimitación del contrato de seguro y por tanto cabe oponer al perjudicado el límite que representa la franquicia incluida en la Póliza de Seguro, de modo que el actor no puede incluir, como parte de la indemnización a su cargo satisfecha a su asegurado, la cantidad sujeta a franquicia con arreglo a la póliza.

Así pues, la cantidad que deberá abonar la aseguradora Mapfre en concepto de reembolso de la indemnización satisfecha por la actora a su asegurado en concepto de daños materiales ha de quedar definitivamente establecida en 11.529'39 euros.

QUINTO.-Por todo ello, ha de acogerse la apelación deducida, revocándose en el sentido expuesto la sentencia combatida, condenando solidariamente a las codemandadas al pago de la cantidad de 11.529'39 euros y a la mercantil Grupo DICO Empresarial S.L. al pago en solitario de la suma adicional de 1.500 euros, cantidades que devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo a las demandadas las costas ocasionadas en la anterior instancia, dada la estimación sustancial y no solo parcial de las pretensiones actoras ( art. 394.1 de la LEC ), sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada al haberse acogido el recurso (art. 398.2).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2012 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, estimamossustancialmente las pretensiones de la demandada, condenando a ambas demandadas a pagar solidariamente a la actora Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS Y TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS EUROS (11.529'39 €) y a la mercantil codemandada Grupo DICO Empresarial S.L., en situación procesal de rebeldía en esta litis, al pago en solitario de la suma adicional de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €), cantidades que devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo a las demandadas las costas ocasionadas en la anterior instancia, sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.