Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 36/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00068/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 62/14, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Oviedo, Rollo de Apelación nº36/15, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Remedios , representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección de la Letrado Doña Paloma Álvarez Fidalgo, como apelado, demandado e impugnante DON Jesús , representado por la Procuradora Doña Consuelo Isart García y bajo la dirección de la Letrado Doña Laura Suárez Huerta, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales, D. Rafael Cobián Gil-Delgado, en nombre y representación de Dñª. Remedios , frente a D. Jesús .

1º).- Durante los tres próximos meses, D. Jesús , gozará de la compañía de su hija menor, las tardes de los miércoles, desde la salida del colegio o 17:00 horas, en su caso, hasta las 19:30 horas y los sábados, desde las 12:00 hasta las 17:00 horas, encargándose de la entrega y recogida de niña, su abuela paterna.

Transcurrido este período, recobrará plena vigencia el régimen de visitas acordado en la Sentencia dictada por esta Juzgado el 28 de Julio de 2.011 .

2º).- Se mantienen el resto de pronunciamientos contendidos en la Sentencia referida.

3º).- No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento, de forma que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Remedios , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Remedios se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Don Jesús , ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Oviedo, solicitando se dicte sentencia en la que se prive al demandado de la patria potestad sobre la hija común de los litigantes, Candida , la cual será ejercida exclusivamente por la madre Doña Remedios . Igualmente se solicita la suspensión del régimen de visitas y estancia y comunicación de la menor con su progenitor. Alega la demandante que, en virtud de sentencia firme del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Oviedo de fecha 28 de julio de 2.011 , se acordó que la patria potestad sobre la menor correspondía a ambos progenitores, otorgando la guarda y custodia de la niña nacida en octubre del año 2.009 a la madre y estableciendo un régimen de visitas para el padre que, en caso de falta al acuerdo de los litigantes, consistía en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 11 am hasta las 19 pm, produciéndose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno a través de la abuela paterna mientras se encuentre en vigor la condena de alejamiento y prohibición de comunicación decretada a Don Jesús respecto a Doña Remedios . Dicho régimen se mantendrá en períodos vacacionales y después se añade en la resolución judicial una serie de comunicaciones de la niña con sus padres en determinados días, que se detallan. Pues bien, sostiene la actora que el demandado ha incumplido reiteradamente el régimen de estancia y comunicación con la menor, habiendo dado lugar, tras la sentencia citada, a diversas denuncias; así, el 3 de septiembre de 2.011 la actora denunció al demandado por acudir a recoger a la menor, según señalaba, en estado de embriaguez; el 1 de octubre de 2.011 denuncia la actora al demandado por no acudir a recoger a la menor y una nueva denuncia se presenta el 2 octubre por el mismo motivo. En cambio, el día 10 de junio de 2.012 el demandado llama al telefonillo del portal manifestando que quiere recoger a la menor, a lo que la actora se niega dado que a su entender presenta un estado de embriaguez y que hacía cinco meses que no acudía a recoger a su hija; dos meses después, el 18 de agosto el demandado se presenta en el domicilio de la actora para recoger a la niña sin haber avisado de que lo haría y como observara la demandante que Don Jesús se encontraba bebido, interesó que estuviera la policía durante la entrega, lo que motivó un altercado entre los litigantes al insultarla y amenazarla el demandado. Además el demandado ha sido condenado en sentencia de 4 de julio de 2.012 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer como autor de una falta de injurias por los hechos ocurridos el 10 de junio de 2.012 a la pena de cinco días de localización permanente en domicilio distinto y alejado del de la demandante, y en sentencia de 20 de agosto de 2.012 del Juzgado de Violencia se le condena por los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2.012, como autor de un delito de lesiones, a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a tenencia y porte de armas por un tiempo de dos años y prohibición de aproximación a no menos de 300 m del domicilio de la demandante y ello durante dos años. Finalmente, señala la demandante que el demandado ha incumplido reiteradamente la obligación de prestar alimentos, hasta el punto que había presentado demanda ejecutiva porque adeudaba 3.785,04 €, habiéndose establecido en la sentencia de 28 de julio de 2.011 , además del régimen de comunicación del padre con la niña, que el mismo contribuiría a los alimentos de su hija con la cantidad 150 € mensuales.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien solicitó que se mantuviera el actual régimen de visitas, que no se le privara de la patria potestad sobre la niña y que se suspendiera la obligación de satisfacer alimentos a su hija hasta tanto no tuviera ingresos laborales. Manifiesta el demandado que es la actora quien obstaculiza de forma reiterada las visitas del demandado con su hija, además en la demanda se omite que tuvo que cumplir una condena de 90 días en un Centro Penitenciario Militar en Alcalá de Henares en marzo de 2.012 y que se trasladó a Ecuador el 22 de agosto de 2.012 porque no tenía trabajo en España y su padre que reside en aquel país está enfermo, regresando el 21 de mayo de 2.014, por lo tanto estima que no ha habido ninguna dejación de sus obligaciones como padre y si bien es cierto que no ha pagado con la regularidad exigida en la sentencia la pensión de alimentos fijada, ello ha sido debido a su absoluta imposibilidad de hacer frente a tales pagos, ya que perdió su trabajo como militar y está en situación de desempleo, encontrándose inscrito como demandante de empleo según acredita con los documentos 13 y 14 aportados con la contestación, no siendo beneficiario de prestación o subsidio por desempleo.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la pretensión de la actora de modificar las medidas acordadas en la sentencia 28 de julio de 2.011 , salvo en el extremo de acordar que durante los tres próximos meses Don Jesús gozará de la compañía de su hija menor las tardes de los miércoles desde la salida del colegio o en su caso desde las 17:00 hasta las 19:30 h y los sábados desde las 12 hasta las 17:00, encargándose de la entrega y recogida de la niña su abuela paterna; transcurrido ese período recobrará plena vigencia al régimen de visitas acordado en la sentencia citada de 28 de julio de 2.011 , manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia referida. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Remedios recurso de apelación, formulando impugnación el Sr. Jesús .

SEGUNDO.-Solicita la apelante que con estimación de su recurso se dicte sentencia en la que revocando la de primera instancia se acuerde la suspensión del régimen de visitas, estancia y comunicación del Sr. Jesús con la menor Candida . Manifiesta la recurrente su discrepancia con la decisión del juzgador 'a quo' relativa a la no suspensión del régimen de comunicación de la hija con el padre y, tras transcribir el razonamiento de la juzgadora, se alega en primer lugar la infracción de normas o garantías procesales, toda vez que la parte recurrente propuso en el acto del juicio una prueba pericial psicológica habiéndolo solicitado con anterioridad en el propio escrito de interposición de la demanda y reiterándolo posteriormente, prueba consistente en el informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Oviedo, que le fue denegada, por lo que solicita se proceda su práctica en esta segunda instancia. Petición ésta que fue rechazada por la Sala mediante resolución de fecha 20 de febrero de 2.015.

En segundo lugar, alega la apelante incorrecta valoración de la prueba, no siendo cierto que ella obstaculizara el régimen de comunicación de la hija y el padre y si bien el demandado le interpuso dos denuncias por incumplimiento del régimen de visitas, lo cierto es que una de sus denuncias se solapa con una interpuesta por la actora el mismo día, es decir el 1 octubre de 2.011, si bien la demandante la puso a las 10:30 horas y el demandado a las 16:10; en la denuncia de la actora se manifiesta que el padre no fue recoger a la niña y en la denuncia del demandado que fue a recoger a la niña y que no había nadie en el domicilio. En cuanto a la denuncia que el demandado puso el 14 de julio de 2.012, sostiene la recurrente que como el mismo no le había comunicado que se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario Militar de Alcalá de Henares desde marzo hasta el 9 de junio del año 2.012, cuando intenta ver a la niña en el mes de julio ella no accede a tal petición dado el estado de embriaguez en que se encontraba que le impedía hacerse cargo de una menor de apenas dos años. Y respecto a la estancia de dos años de Don Jesús en el Ecuador, país del que son originarios ambos litigantes, señala la recurrente que la decisión de marcharse al Ecuador fue tomada unilateralmente por el demandado, no comunicándole su decisión, de la que se enteró por terceras personas y, en todo caso, después de haber regresado a España no se ha intentado poner en contacto con la menor en ningún momento, además de haber incumplido reiteradamente su obligación de prestar alimentos.

Por su parte el apelado reitera las alegaciones efectuadas en la primera instancia, hace referencia a la actitud obstaculizadora de la actora y a su traslado al Ecuador y respecto al impago de la pensión de alimentos de la hija, reitera que el mismo se encuentra en el desempleo; asimismo formuló impugnación, mediante la cual solicita el que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y señala que esa petición la hizo a través de demanda reconvencional, que fue inadmitida por auto del Juzgado de 6 de octubre de 2.014, por lo que no cabe que la sentencia se pronuncie sobre el tema relativo a los alimentos a la menor, estimando que la recurrida al hacerlo incurrió en incongruencia, alegación con la que se muestra de acuerdo la parte recurrente, a la que se le dio traslado del escrito de impugnación.

En lo atinente a la suspensión del régimen de visitas, debe señalarse que como declaró el TS, entre otras, la sentencia de 11 de febrero de 2.011 : 'Antes de proceder al examen del caso concreto, debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre (RTC 2008, 176), señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño (RCL 1990, 2712), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta (LCEur 2000, 3480) de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre (LARG 2006, 404) de Derecho de la Persona, que establece que '1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija'. Asimismo, el art. 233-8.3 del Código Civil de Cataluña (LCAT 2010, 534), que establece que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor'.

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el Art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que 'El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera' y el Art. 66 admite que 'El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes'.

En el presente caso, del examen de la prueba practicada la Sala concluye estimando que la resolución de primera instancia, que de otro lado acoge la petición del Ministerio Fiscal, es ajustada a derecho, compartiendo el Tribunal de apelación el razonamiento que al respecto se contiene en el tercer fundamento jurídico de la resolución recurrida, conforme al cual de la prueba no se infiere que la falta de relación entre padre e hija se deba en exclusiva a la voluntad de aquél, existiendo unas malas relaciones entre los progenitores que no deben afectar a la necesaria comunicación de la hija con sus padres, y si bien es cierto que la menor lleva mucho tiempo sin relacionarse con el padre, la juzgadora 'a quo' acoge la propuesta del Ministerio Fiscal de establecer un régimen de visitas progresivo, de forma que durante los tres primeros meses se restringe al demandado el régimen de comunicación fijado en la sentencia de 28 de julio de 2.011 estableciéndose un sistema más adecuado a las circunstancias concurrentes. Razones éstas por las que el recurso ha de ser desestimado.

En lo tocante a la impugnación, es cierto que la juzgador 'a quo' inadmitió la demanda reconvencional, pero no lo es menos que el tema de alimentos, tratándose de una menor, es un tema de orden público y aunque la parte impugnante sostiene que no obstante lo anterior no cabe la adopción de la medida de los alimentos en cuanto el tema no fue objeto de debate. La Sala no comparte tal aseveración, pues de un lado el demandado aportó documentación sobre su situación y sobre este extremo fue preguntado en el acto del juicio y además olvida la parte que de estimar que los alimentos de la menor no fueron objeto de debate, continuaría vigente la medida acordada en la sentencia de 28 de julio de 2.011 , que es la que impone la cuantía de la pensión alimenticia ahora impugnada. Por ello, procede desestimar la impugnación planteada, que se ciñó exclusivamente al tema de la incongruencia.

TERCERO.-Dada la naturaleza de los temas debatidos no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso ni de las de la impugnación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Remedios así como la impugnación formulada por Don Jesús contra la sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas del recurso ni de la impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.