Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 83/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 083/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 84/2014

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 5 de Huelva.

SENTENCIA 68

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintiséis de febrero de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 083/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), representado por la Procuradora Sra. Manzano Gómez, asistido por el Letrado Sr. Felipe Fernández; siendo parte apelada Don Sergio , representado por el Procurador sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado sr. Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha treinta de julio de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador D. ALFREDO ACERO OTAMENDI, en nombre y representación de D. Sergio contra BBVA, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debo declarar nohaber lugar a aacordar la nulidaddel contrato de gestión de riesgos financieros, suscrito entre las partes en 27/02/08, y recogido en el doc. 1 de la demanda, si bien sí procede apreciar la existencia de dolo incidental en la actuación comercializadora de la entidad demandada, y, consecuentemente, debo condenar y condeno a la entidad BBVA a que abone a la parte actora la suma de 28.000 €, así como sus intereses de demora procesal desde esta Sentencia, más las costas devengadas por la parte actora.

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por BBVA SA, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada, por la que se la condenó a abonar al demandante Sr. Sergio , la cantidad de 28,000 euros en concepto de daños y perjuicios por el dolo incidental, conforme a lo regulado en el art. 1 , 270 CC . Aduce la recurrente en primer lugar que la sentencia dictada es incongruente con lo pedido en la demanda, pues en ella no se ejercita acción de nulidad por dolo, ni por dolo incidental con indemnización de daños y perjuicios del artículo del Código Civil antes citado, sino que la que se ejercita es acción de nulidad por vicio del consentimiento, por lo que entiende que la sentencia resuelve algo no alegado, ni ha podido ser rebatido por la parte recurrente, como es el dolo incidental.

La parte apelada se opone al recurso, alegando que no existe incongruencia extra petita,pues para que ello se diera debe confrontarse el suplico de la demanda y el fallo, pudiendo hacer el juzgador un ajuste razonable en virtud del principio iura novit curia,con el límite de la causa petendi, entendiendo que la sentencia tiene coherencia interna entre la razón de pedir y el fallo. Añade que no es cierto que no se haya invocado el dolo incidental por su parte, además entiende que error del consentimiento y dolo, son causa/efecto en cuanto al vicio del consentimiento.

La demandante, por su parte, impugna también la sentencia dictada, pues estima que existe un error en la valoración de la prueba en su conjunto, dado que en el contrato de permuta financiera, producto complejo, no cumplió con el mínimo nivel de transparencia e información, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de un cliente minorista, conforme exige la Ley del Mercado de Valores, ni siquiera se le informó de los costes de cancelación del producto. Por lo tanto debe estimarse la demanda declarando que hubo vicio en el consentimiento en base a la falta de información, por lo que además debe ser indemnizado en la cantidad que se solicita en la demanda.

SEGUNDO.-Respecto de la congruencia, nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 9/10/2013 nos recuerda que '1º) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011, rec. núm. 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011, rec. núm. 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011, rec. núm. 435/2006 ; 23 de marzo de 2011, rec. núm. 2311/2006 ; 4 de noviembre de 2010, rec. núm. 444/2007 ; 1 de octubre de 2010, rec. núm. 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, rec. núm. 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 y 2 de noviembre de 2009, rec. núm. 1677/2005 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

2.ª) La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC, y hoy del 218 LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

3.ª) Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita (al margen de lo solicitado) que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa de pedir y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia (el juez conoce el Derecho), cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ).

4.ª) La congruencia, en su vertiente interna de la sentencia, también exige que no exista contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo ni contradicción entre los pronunciamientos de este ( SSTS de 27 de enero de 2012, rec. núm. 1660/2008 y 2 de febrero de 2012, rec. núm. 1664/2008 )'.

TERCERO.-Analizadas con la anterior perspectiva tanto la demanda interpuesta como la sentencia dictada en autos, ha de concluirse que el motivo de apelación formulado por la demandada ha de ser estimado.

En efecto, se observa que por la entidad demandante únicamente se esgrimió como fundamento de su pretensión de nulidad del contrato suscrito el 27/02/2008 un pretendido error del consentimiento, lo que consigna no sólo en el encabezamiento de su demanda, sino también en los fundamentos jurídicos de su pretensión, en los que indica que existe un defecto de consentimiento derivado esencialmente del hecho que como no se le suministraron, según afirma, las condiciones generales del producto que contrataba y que ello determinaba la existencia de un error en la prestación de aquel consentimiento, citando expresamente el art. 1.266 del Código Civil , solicitando en correlación con lo anterior en el suplico la nulidad del contrato marco de operaciones financieras suscrito entre las partes el 27/02/2008 y la confirmación de permuta de tipo de interés de la misma fecha suscrito entre el actor y el BBVA, sin que mencione en momento alguno, salvo error de la Sala, como base de tal nulidad la existencia de dolo de ningún tipo que en la firma del contrato hubiese sido empleado por la otra parte contratante, pues la referencia que se hace al dolo en el folio 20 de la demanda es de pasada y como reafirmación de la acción ejercitada de nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

Así las cosas, es evidente que la declaración que realiza la sentencia apelada, por la que estima parcialmente la pretensión actora, no declarando la nulidad que se le pedía del contrato, pero si estimando que la actuación de la demandada, observó un insuficiente cumplimiento de los principios y deberes de lealtad y transparencia que deben regir las relaciones con su clientela, actuación que fundamentalmente se materializó en el proceso de diseño y comercialización debido a la información de la que disponía sobre la evolución de la economía europea, en una muy concreta coyuntura del producto, lo que entendió era incardinable en el dolo incidental previsto en el art. 1.270.2 del Código Civil , por lo que entendemos incurre en una clara incongruencia extra petita, pues declara un vicio de consentimiento que no fue esgrimido en modo alguno en la demanda como base de la nulidad que se pedía, máxime cuando que la propia sentencia, tras la apreciación de la prueba practicada descarta expresamente la existencia de ese erróneo conocimiento por parte del cliente en cuanto al contenido y funcionamiento del contrato.

CUARTO.-Tal decisión no puede sostenerse, como indica la oposición/impugnación al recurso, por la vigencia de antiguos principios procesales como el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', que entronca a su vez con el conocido brocardo iura novit curia.

Y no puede sostenerse porque en realidad la sentencia ha hecho un cambio básico en la pretensión actora, que contradice diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre ellos el art. 412, titulado 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles''. Según su apdo. 1, '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Y según su apdo. 2 , '[l]o dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.

Por su parte el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias que se acaba de citar, dispone en su apdo. 1 que '[e]n la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en su apdo. 2, que '[t]ambién podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado 'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' y cuyo apdo. 1 dispone que '[c]uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, y muy especialmente con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' (formulación del tradicional iura novit curia), pero siempre, y es lo importante 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 361 de 18/6/12 (RJ 20126854), la causa de pedir que funciona como límite a estos efectos no se integra sólo por hechos: 'En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000, 5291) en rec. 3651/96 y 24-7-00 (RJ 2000, 6193) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 (RJ 2000, 9915) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 (RJ 2003, 228) en rec. 1727/97 y 16-5-08 (RJ 2008, 4136) en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881 (LEG 1881, 1), ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 (RJ 2002, 9977) en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5-11-04 (RJ 2004, 7053) en rec. 2957/98 ). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (RJ 2003, 2560) (rec. 2474/97 ) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación'.

Y concluye el Tribunal Supremo que 'la causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 (RJ 2003, 357) en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En definitiva, se considera que la decisión contenida en la sentencia, al estimar la existencia de un vicio en el consentimiento -el dolo incidental- que en ningún momento fue esgrimido en tal sentido por la actora en su demanda como base de la acción ejercitada, ha modificado esencialmente la causa petendide la pretensión deducida, acudiendo a fundamentos jurídicos sustancialmente distintos de los que la parte demandante hizo valer, lo que además de infringir los preceptos citados es susceptible de generar indefensión a la demandada tal como ésta afirma en su recurso. El dolo incidental, como todo dolo, requiere la existencia maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, que si bien a diferencia del dolo causante no determina la celebración del contrato en la otra parte, si lo hace respecto de la mayor o menor onerosidad de las prestaciones a que se compromete: en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 27/12/2013 , 'es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental'. Y en realidad la actora lo que indicaba (fundamento jurídico 3º de su demanda) es que su vicio de consentimiento fue una defectuosa representación de a lo que se obligaba y firmaba, por tanto un error, y de tal entidad que de haber conocido el verdadero alcance de lo que se le ofrecía no habría firmado el contrato, que creyó inicialmente como un seguro, lo que determinó 'un error en su voluntad suficiente para firmar o suscribir algo que nunca se quiso firmar o suscribir, o equivocado pensando que firmaba otra cosa distinta, haciendo referencia por tanto siempre a un vicio determinante de su decisión de celebrar el contrato, que incardina en el supuesto previsto en los arts. 1265 y 1 , 266 del CC , pero no de una mayor o menor onerosidad de las prestaciones a sabiendas, que es a lo que se referiría el dolo incidental que se establece en la sentencia.

Por todas las razones expuestas procede la estimación del recurso en este primer motivo, lo que ha de conllevar la revocación de la sentencia en este sentido, y hace innecesario el examen de los restantes motivos de apelación invocados.

QUINTO.- La parte demandante impugna también como vimos la sentencia considerando que en ella se ha producido una errónea valoración de la prueba, reiterando la nulidad del contrato de swap suscrito, dado que la demandada no ha cumplido con los deberes de información y transparencia que por imperativo legal debía ofrecer a sus clientes, especialmente en la fase precontractual y en este caso cuando se trata de un cliente minorista sometido a la legislación de consumidores, respecto de los que se debe hacer un mayor esfuerzo informativo y de comprensión, cuando se trata como en este caso de un producto complejo, se le informó de manera genérica sobre lo obvio y no sobre el riesgo y los costes de la cancelación anticipada, incurriendo en un vicio del consentimiento al contratar que debe invalidar el contrato, como se solicitaba en la demanda.

En este supuesto, y examinada la prueba practicada, ha de concluirse que la impugnación ha de ser rechazada. De la propia documental aportada por el demandante (doc. nº 1) se concluye que las partes firmaron un contrato de resultado favorable o desfavorable según los tipos de interés, recogiéndose en un folleto explicativo la oferta del banco con las condiciones, un gráfico sobre el coste financiero en función del euribor a tres meses, los escenarios posibles, el pago por la empresa de un 4,19% si el Euribor descendía bajo el 5%, e información sobre los riesgos del producto.

En el contrato aparece que el nocional sería de 200.000 euros y la duración del contrato siete años. Recogiendo en el apartado 01 los términos financieros del contrato, con distintos ejemplos sobre liquidaciones positivas y negativas; en el apartado 02 se recogían las disposiciones sobre la cancelación anticipada; en el apartado 03 se recogían los riesgos de la operación para el cliente, en el que se hace constar de manera clara que puede 'ocasionar al cliente una pérdida económica que implique un desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido hasta el momento' y en el apartado 4 se recogen las declaraciones del cliente, que este concertaba la operación con la finalidad de equilibrar las variaciones del tipo de interés de sus deudas contraídas para satisfacer necesidades de su empresa y no necesidades personales, y que ha realizado su propia valoración de los términos del contrato por asesoramiento ajeno. En documento ANEXO al contrato reconoce el cliente que el banco le ha solicitado información previa sobre su conocimiento y experiencia anterior sobre contratación de mismo tipo de productos, en la que no consta los tenga, sin embargo se hizo constar que el cliente reitera su voluntad de proceder a la contratación. Además de reconocer que el banco le ha informado sobre los riesgos del producto, manifestando entenderlos. Todo ello se corroboró con la testifical del director de la oficina bancaria -Sr. Hernan -, manteniendo que se le proporcionó información detallada sobre el funcionamiento del producto, se le hicieron simulaciones y los riesgos del mismo, así como de los efectos de la cancelación anticipada (todo ello se refleja en el contrato), además de los posibles costes, manifestando que era trabajador de su propia empresa y que quería cubrirse sobre los posibles costes financieros derivados de la subida de los tipos de interés.

De la prueba practicada se comprueba que no se trata de un consumidor a la vista del contenido del contrato suscrito, que se le proporcionó una información completa, clara y por tanto comprensible.

En definitiva, y a la vista del resultado probatorio resulta forzosa la conclusión antes anticipada, que no se observa deficiencia alguna en cuanto a la información real y efectivamente suministrada sobre el funcionamiento del producto que se contrataba, ni incumplimiento significativo de la legislación específica en la materia por parte de la entidad bancaria, lo que conlleva inexorablemente al rechazo de la impugnación interpuesta por el demandante.

SEXTO.- La estimación del recurso interpuesto por la demandada conlleva tanto que se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Sergio y absolver al BBVA de los pedimentos de aquella, dejando sin efecto la imposición de costas que se le hace en la instancia, sin imponerlas tampoco a ninguna de las partes por las dudas de hecho y de derecho que se suscitan en estos procesos. En cuanto a las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes dada su estimación ( arts. 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por el contrario, la desestimación de la impugnación formulada por la parte demandante conlleva, que no se haga condena en costas sobre su impugnación por las razones que se han argumentado para no imponer las costas de la primera instancia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

1) ESTIMAR el recurso interpuesto por la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA., contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº 5 de los de Huelva, que se deja sin efecto, y en su virtud, SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de estos formulada contra dicha demandada por D. Sergio , sin condena en costas para ninguna de las partes en ambas instancias.

2) DESESTIMAR la impugnación formulada por D. Sergio , contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº 5 de los de Huelva, sin expresa condena en costas de dicha impugnación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por BBVA SA.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.

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