Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 255/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032291

Recurso de Apelación 255/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 343/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Jose Pedro y D./Dña. Patricia

PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

SENTENCIA Nº 68/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Jose Pedro y DOÑA Patricia , representados por la Procuradora Dª Inés María Álvarez Godoy y asistidos del Letrado D. Iván Aragonés Sánchez, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Gonzaga Guerrero García-Jarana.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Getafe, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 343/13, se dictó, con fecha 11 de febrero de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés María Álvarez Godoy en representación de DON Jose Pedro y DOÑA Patricia , asistidos por el Letrado Don Iván Aragonés Sánchez, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y asistida por el Letrado Don Emilio Moyano Martínez, y en consecuencia.

'1.- DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' suscrito entre las partes con fecha de orden de suscripción del 15 de septiembre de 2011 y con plazo de validez hasta el 14 de diciembre de 2011 bajo nº de orden 856961920015, orden efectivamente cumplimentada a 19 de septiembre de 2011.

'2.- CONDENO A 'BANKIA, S.A.' a reintegrar a DON Jose Pedro y DOÑA Patricia la cantidad de 7.500 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 19 de septiembre de 2011 hasta la fecha de la presente resolución y a DON Jose Pedro y DOÑA Patricia a reintegrar a 'BANKIA, S.A.' los rendimientos recibidos y que ascienden a la suma de 315,13 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde el momento de abono de cada uno de los rendimientos hasta la fecha de la presente resolución. Las cantidades a cargo de cada parte deberán compensarse en la cuantía concurrente, devengando la cantidad restante el interés legal del artículo 576 de la LECV desde la presente resolución.

'3.- DECLARO que la titularidad de todos los títulos derivados de las órdenes anuladas pasen a Bankia, S.A., una vez restituya el importe de las cantidades que debe pagar el demandante.

'4.- CONDENO a 'BANKIA, S.A.' al pago de las costas causadas a la parte demandante derivadas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Bankia S.A.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 22 de abril último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 18 de febrero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Los cónyuges don Jose Pedro y doña Patricia formularon demanda contra Banco Financiero de Ahorros S.A. (desistiendo después, en la audiencia previa, de las pretensiones deducidas contra esta entidad) y Bankia S.A. (Bankia desde ahora), interesando una sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrado entre las partes, con fecha de orden de suscripción de 15 de septiembre de 2011 y con fecha de validez hasta el 14 de diciembre del mismo año bajo el número de orden NUM000 y se condenase a Bankia (tras el desistimiento que se hizo de las pretensiones efectuadas frente a Banco Financiero de Ahorros S.A.) a estar y pasar por dicha declaración y, alternativamente, se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de Bankia y, en todo caso, se condenase a Bankia a reintegrar a los actores la cantidad de 7.500 euros más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con condena en costas a la parte demandada.

Por auto de 10 de octubre de 2013 el Juzgado declaró no haber lugar a la admisión como interviniente de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., emisora de las participaciones.

Por resolución adoptada por el magistrado de la primera instancia en la audiencia previa el 20 de enero de 2014 se declaró no haber lugar a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por Bankia, por no haberse demandado a Caja Madrid Finance Preferred S.A.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda en lo sustancial: declaró la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de septiembre de 2011, con condena, en definitiva, a Bankia a pagar a los demandantes 7.184,87 euros (verificada la compensación de créditos explicada en la segunda mitad del Fundamento de Derecho Octavo, en razón de 315,13 euros que los actores habían percibido como rendimientos de la inversión), con la compensación de intereses que se fijan en el Fallo de la resolución e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la cantidad resultante, desde la fecha de la sentencia, a cargo de Bankia y a favor de los actores, con condena a Bankia al pago de las costas de la primera instancia por estimación sustancial de la demanda (Fundamento de Derecho Décimo).

Bankia ha recurrido en apelación tal sentencia, a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Excepción procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

[-Segunda.-] Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

[-Tercera.-] De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramient5o financiero a la parte actora.

[-Cuarta.-] Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Del error en el caso de autos.

Inexcusabilidad del error en el caso de autos.

La firma de un contrato sin haber leído su clausulado.

[-Quinta.-] Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

[-Sexta.-] Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

[-Octava.- (en el escrito de interposición del recurso se pasa de la sexta a la octava).] Inexistencia de un supuestote nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

[-Novena.-] Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

[-Décima.-] Inexistencia de incumplimiento contractual.

[-Undécima.-] Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.

TERCERO. [-Uno.- Alegación primera del recurso. Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A.]Se pidió en la demanda la declaración de nulidad del contrato de compra de 75 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por vicio en el consentimiento de los adquirentes, don Jose Pedro y doña Patricia , consistente en error sobre el contenido esencial del contrato (y, subsidiariamente, declaración de resolución por incumplimiento contractual de Bankia), así como la restitución de la cantidad invertida con sus intereses. Las operaciones contractuales se verificaron entre los actores y Bankia. Luego con la demanda formulada por don Jose Pedro y doña Patricia solo contra Bankia (sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid -Caja Madrid en futuras menciones- en orden a los derechos y obligaciones de la extinguida caja derivados de sus operaciones financieras, de depósito y crédito, aunque no lo sea en cuanto a los que derivan de la emisión de los títulos) se constituye cumplida y suficientemente la litisentre los titulares de la relación jurídica litigiosa ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que no se pide en el proceso la nulidad de los títulos ni se reclama el abono de cupones impagados ni concretos cumplimientos contractuales de la emisora de los títulos con los preferentistas, sino la nulidad (subsidiariamente resolución) de la concreta comercialización de esos títulos, que se concertó con Bankia, y puesto que los valores, en sí, no están viciados de causa ilícita ( artículo 1275 del Código Civil ) y esto no se discute en el proceso, donde es controvertida la validez de su concreta comercialización en este caso, por alegada falta del requisito esencial del contrato cual es el consentimiento ( artículos 1261 , 1265 y 1266 del mismo código sustantivo), o incumplimiento contractual de Bankia, subsidiariamente, y, con todo ello relacionado, invocada falta de información al cliente por parte de la entidad que ha prestado el servicio de inversión (Bankia, no la emisora de los títulos) a que obliga la Ley del Mercado de Valores. Esto es, que los títulos de Caja Madrid Finance Freferred S.A. han podido contratarse con debida información facilitada a los adquirentes sin vicio en el consentimiento de estos o sin irregularidad jurídica en la venta, por lo que Caja Madrid Finance Freferred S.A. no puede ser tenida por parte necesaria del presente proceso.

El litisconsorcio pasivo necesario del artículo 12, apartado dos, de la ley procesal civil , supone la inescindibildiad de la relación jurídico material controvertida respecto del no llamado al proceso y que debió forzosamente haberlo sido y, en este caso, no hay vínculo jurídico alguno que tenga que afectar a la cuestión suscitada en la litis(que es lo que procesalmente interesa) entre los actores y Caja Madrid Finance Preferred.

Por las precedentes razones, ha de rechazarse el litisconsorcio pasivo necesario pretendido, al no hallarnos ante el supuesto de que la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a Bankia y Caja Madrid Finance Preferred S.A. (emisora de los títulos financieros, no viciados de nulidad, que fueron objeto de aquel contrato).

[-Dos-. La documentación aportada sobre la compra de las participaciones.] [-1.-]Documento 4 de los de la contestación a la demanda, llamado documento de resumen de riesgos, siendo su tenor:

'RESUMEN DE RIESGOS

'PARTICIPACIONES PREFERENTES. CAJA MADRID 2009.

'El/los ordenante/s:

'D./Dª. Jose Pedro con DNI/CIF NUM001

'D./Dª. Patricia con DNI/CIF NUM002

'o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta/n que ha/n sido informado/s que el producto PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 se ha clasificado como PRODUCTO COMPLEJO debido a los riesgos asociados. En particular:

'De la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

'D./Dª. Jose Pedro

'Fdo.

'D./Dª. Patricia

'Fdo.

'En MADRID, 30 de JUNIO DE 2011.

Lleva, en los correspondientes espacios, las firmas de don Jose Pedro y doña Patricia

[-2.-]Documento 5 de los de la contestación a la demanda. Ficha del producto o tríptico resumen del folleto. Sin fecha. En el mismo, entre otras cosas, se hace constar (los subrayados vienen en el original):

' 1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

'-La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Con expresión de los diferentes factores de riesgo de los valores (con explicación): riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de iliquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión, riesgo de variación de la calidad crediticia y factores de riesgo del emisor y del garante. En el apartado de características de la emisión figura Caja Madrid Finance Preferred como emisora y Caja Madrid como garante, valor nominal 100 euros, plazo perpetuo, con posibilidad de que el emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año, remuneración entre la fecha de desembolso y el 7 de julio de 2014, un 7 por ciento anual e interés variable (euribor a tres meses más 4,75 por ciento) desde el 7 de julio de 2014, periodicidad de la remuneración trimestral.

Al final, en el espacio para las firmas, solo la de don Jose Pedro , bajo la mención:

'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes.

'Firma del suscriptor y de su representante legal'.

[-3.-]Documento 2 de los de la contestación a la demanda. Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, fechado el 14 de junio de 2011, expresamente dirigido al cliente don Jose Pedro , que consta de 12 hojas, sobre la nueva normativa referida a instrumentos financieros, clasificación como cliente, datos generales de Caja Madrid, prestaciones de servicios, recepción, transmisión y ejecución de órdenes, información sobre incentivos, política de protección de activos de los clientes y salvaguarda de instrumentos financieros, política de conflictos de interés, política de ejecución de órdenes, servicio de atención al cliente y protección de datos de carácter personal. En el capítulo dos ('clasificación como cliente'), don Jose Pedro figura clasificado en la categoría de cliente minorista. Documento firmado, al final, por Caja Madrid y, bajo la indicación 'EL CLIENTE. Jose Pedro ', por este.

[-4.-]Documento 3 de los de la contestación a la demanda. Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, fechado el 14 de junio de 2011, Igual que el anterior, pero referido a doña Patricia . También clasificado como cliente minorista en el capítulo dos ('clasificación como cliente'). Con firma de doña Patricia al final.

[-5.-]Documento 4 de los de la demanda y 6 de los de la contestación. Test de conveniencia para el producto 'PREF CAJAMADRID 09' respondido por don Jose Pedro , de fecha 30 de junio de 2011, firmado por don Jose Pedro .

Sobre conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, a la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia, responde que conoce el funcionamiento general de los mercados financieros, descartando las contestaciones 'escasos', 'entiendo la terminología' y 'soy un experto en finanzas'.

A si conoce la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija manifiesta que conoce los aspectos necesarios y descarta 'no', 'conozco solo algunos aspectos' y 'sí, conozco todos los aspectos'.

A la tercera pregunta,

'¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

'-La naturaleza de la deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

'-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?',

contestó que conocía el funcionamiento general de estas variables, rechazando las respuestas 'no', 'no, sólo entiendo la terminología' y 'sí, conozco el funcionamiento detallado de estas variables'.

A la cuarta y última cuestión, acerca de haber realizado inversiones en los dos últimos años de renta fija, siendo las respuestas propuestas 'no he realizado inversiones', 'sí', 'sí en los últimos doce meses' y 'sí, las hago de manera habitual', figura marcada con una equis la tercera de las contestaciones; esto es 'sí, en los últimos 12 meses'.

Sigue que el resultado del test es 'conveniente', que dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en ese momento o en el futuro las familias de productos renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla, y que el cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del test.

[-6.-]Documento 2 de los de la demanda. Lleva el membrete de Bankia. Orden de compra de 75 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 7.500 euros, número de orden NUM000 , fecha de recepción 15 de septiembre de 2011, plazo de validez, 14 de diciembre de 2011, cambio límite 103,00 por ciento, figurando como titulares don Jose Pedro y doña Patricia y como ordenantes los mismos, con las firmas de ambos bajo la indicación:

'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden.

'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

Expresándose luego en el documento:

'Los ordenantes declaran que han recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden, que la entidad no les ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión , es decir que no han recibido recomendación personalizada alguna sobre el instrumento financiero a que se refiere la presente orden y que, de común acuerdo, han designado a D. Jose Pedro como ordenante sobre el que evaluar la adecuación del producto a que se refiere la presente orden.

'Asimismo los ordenantes hacen constar que han sido informados de que el instrumento financiero resulta CONVENIENTE según los conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto de D. Jose Pedro , que declara haber realizado el test de conveniencia con fecha 30/06/2011, facilitando la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, para evaluar la adecuación o no de la inversión' .

[-Tres.- Naturaleza y características de las participaciones preferentes. El deber de información de la entidad financiera comercializadora.]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes, se reproduce lo expuesto al respecto, y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 y 18 de diciembre de 2014 (rollos 702/13 , 237/14 y 205/14 ) y de 20 de enero de este año ( rollo 201/14 ), derivadas de la de 25 de junio de 2014 ( rollo 737/13 , ponente señor MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, luego Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ) y de 28 y 29 de enero de 2014 ( Recursos 167/2013 y 187/2013 ): '.

En el mismo orden de cosas, la Ley del Mercado de Valores establece en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por Ley 47/2007 ):

' 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficiospotenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se dispone:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatizad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

[-Cuatro.- Sobre la relación contractual producida. Alegación tercera del recurso.]En el presente caso existió por parte de Bankia en el proceso de mediación en la venta del producto a los actores (fue adquirido en el mercado secundario a un precio ligeramente superior al nominal de 100 euros la participación) una actuación superadora de una estricta comunicación comercial (recomendación de carácter genérico y no personalizada, conforme al inciso final de la letra g) del apartado uno del artículo 63 de la Ley del Mercado de valores ['No se considerará que constituye asesoramiento...']) y ello resulta de que los actores fueron llamados por un empleado de la antigua Caja Madrid al vencimiento de anteriores preferentes de Endesa que tenían adquiridas (testigo doña Silvia , empleada de Caja Madrid, por referencias, testigo doña Rosana , también empleada de la entidad, aunque no recuerda el caso concreto) y se les propusieron la compra de preferentes de Caja Madrid porque daba buenos intereses (testigo doña Silvia , que se encargó de la información y de la comercialización de los títulos de estos autos) y se veía a qué tipo de clientes se dirigían, precisándose que a clientes de productos similares y también a gente con plazos fijos y saldos a la vista (testigo doña Rosana ), esto es, propuesta de un producto específico tomando en consideración circunstancias del cliente como sus hábitos en orden a la colocación del dinero a efectos de rentabilidad, lo que conllevaba previo conocimiento y valoración de las disponibilidades de inversión del mismo y objetivo de la colocación, aunque no mediase formalmente un contrato de asesoramiento. De todos modos, si el caso es que Bankia mantuvo con los actores exclusivamente una relación de prestación de servicios de recepción y ejecución de una orden de compra de un instrumento financiero (no se invoca en el juicio irregularidad alguna en la ejecución por Bankia del contrato existente de custodia y administración de valores), existía para la entidad la obligación previa de información prevista en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los preceptos del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que se han citado, obligación acentuada por la condición de clientes minoristas conferida a los demandantes (documentos 2 y 3 de los de la contestación a la demanda y artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ) y en razón de la recomendación del producto que se les hizo. Como se expresa en la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Quinto), con cita de otra de la Audiencia de Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2011 :

'...siendo las entidades financieras las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes, deben por ello realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor, y más esmerado, cuando menor sea el nivel de formación genérica, y financiera, del cliente...'

[-Cinco.- Sobre la información facilitada por Bankia a los demandantes. La firma de un contrato sin haber leído su clausulado. Alegaciones sexta y cuarta del recurso.] Las participaciones preferentes son un instrumento financiero complejo ( artículo 79 bis, apartado ocho, de la Ley del Mercado de Valores ) y de riesgo elevado (conforme a información de la propia Caja Madrid en el documento resumen de riesgos, 4 de los de la contestación a la demanda) y don Jose Pedro y su esposa, jubilados, de 69 y 68 años, eran clientes minoristas sin particulares conocimientos en materia financiera, que contaban solo con instrucción elemental, habiendo trabajado don Jose Pedro como oficial de primera en una empresa de construcciones aeronáutica -todo esto se dice en la demanda y no se contradice de adverso-, con mínimos movimientos de inversión del capital de 9.000 euros de que podían disponer a efectos de su inversión lucrativa.

Así consta en el documento 3 de los de la demanda (extracto de cuenta de valores) que los actores eran titulares en Caja Madrid -luego Bankia- de la cuenta de valores NUM003 en la que tenían depositados desde marzo de 2013 360 títulos de preferentes de Endesa, por valor de 9.000 euros, que vendieron en junio de 2011 por el mismo precio; en el mes de julio siguiente adquirieron 800 acciones de Bankia y el 19 de septiembre las 75 participaciones preferentes de estos autos. En el documento 9 de los de la contestación figura, a través de las informaciones fiscales anuales proporcionada por Caja Madrid a los demandantes en los años 2007 a 2010 y por Bankia en 2011 que los actores mantenían con la entidad una cuenta de ahorro ordinario, la cuenta de valores indicada y un préstamo ( NUM004 ), que fue amortizado en 2009. No constan otras operaciones bancarias en los siete años precedentes a la adquisición de las preferentes.

La demandada funda su afirmación de haber proporcionado a los clientes la información obligada en los documentos de información de las condiciones de prestación de servicios (documentos 2 y 3 de los de la contestación a la demanda), el de resumen de riesgos (documento 4 de los de la contestación), la ficha del producto o tríptico resumen del folleto (documento 5 de los de la contestación), suscritos por ambos demandantes, salvo el tríptico resumen del folleto, suscrito solo por don Jose Pedro , comprensivos de información sobre la naturaleza, características, rendimiento, condiciones, recuperabilidad de la inversión y transmisibilidad del producto (en particular, su carácter perpetuo, la posibilidad de pérdida de la cantidad invertida, no estar garantizada la venta del producto ni su precio, y estar los rendimientos condicionados a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo). Sin embargo, la firma de los demandantes al pie de esos dos documentos como tres meses antes de la orden de compra no constituye prueba de que, al tiempo de contratar la adquisición de los títulos, hubiesen llegado a entender todas esas características de la inversión. Lo que los actores suscriben en junio de 2011 no es un contrato con sus cláusulas (el contrato de orden de compra de participaciones preferentes no se formalizaría hasta el siguiente mes de septiembre) sino una recepción escrita de información sobre un instrumento financiero al objeto de obtener una rentabilidad del dinero de que puede disponerse, por lo que no nos hallamos en el supuesto de quienes firman un contrato sin haber leído su clausulado, sino en el de simple reconocimiento de obtención de una información por escrito, lo que no demuestra que la información se haya comprendido o se llegue a comprender correctamente.

Lo que los demandantes reconocen con su firma al contratar (orden de compra, documento 2 de los de la demanda) es lo que sigue:

'Los ordenantes declaran que han recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'

Lo que no se discute. Los actores recibieron información por escrito y oralmente. Otra cosa es que la misma fuese objetiva, completa, clara y entendible.

El documento resumen de riesgos (documento 4 de los de la contestación a la demanda), antes trascrito (relación de contingencias que podían presentarse en el transcurso de la vigencia de la inversión, sin expresa mención al carácter perpetuo de esta) y el tríptico resumen del folleto (documento 5 de los de la contestación) no son textos fáciles de entender por personas no familiarizada con la terminología financiera, no experimentadas en el campo de las inversiones económicas y muchos de sus términos son inasimilables para los no iniciados y las construcciones expresivos embarazos e intrincados, de inseguro entendimiento, para los no versados en el tema, de modo que no hay seguridad de que cualquiera entienda qué es lo que se quiere decir con que no existe garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que el inversor decida vender el instrumento financiero ni que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias (documento resumen de riesgos), y, de otra parte, en el tríptico resumen del folleto, los datos relevantes se pierden en la complejidad del texto, aunque algunos se subrayen ('complejo' 'perpetuo' 'no constituye un depósito') y las instrucciones figuren en letra negrita ('Riesgo de no percepción de las remuneraciones', 'Riesgo de absorción de pérdidas', 'Riesgo de perpetuidad' y otras).

Como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Séptimo), todos los documentos firmados en junio de 2011 no pudieron ser leídos por los actores en la oficina de la entidad, pues por su extensión hubiese llevado ello bastante tiempo. Y no puede considerarse cumplido el deber de información de Bankia con la entrega al cliente de la información escrita para su lectura posterior, antes de formalizar la orden de compra, que en este caso no se produjo hasta el siguiente mes de septiembre.

La prueba de la información incumbe a la entidad de servicios de inversión, por razón de disponibilidad y facilidad probatoria, al ser objeto de enjuiciamiento una relación comercial entre clientes minorista sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos complejos y una entidad profesional experta, además de ser la información obligación de la entidad, impuesta legalmente. La suscripción de los documentos de información mencionados no permite asegurar que don Jose Pedro y doña Patricia adquiriesen conocimiento y comprensión cabal y clara de las características, dinámica y riesgos del producto al contratarlo, y tampoco se ha probado que se proporcionase a los actores verbalmente por la empleada de Caja Madrid doña Silvia una información cumplida y objetiva con la que aquellos pudiesen haber decidido la inversión con justo conocimiento de causa.

A este respecto, nos remitimos en lo esencial a lo expresado en la sentencia recurrida (parte final del Fundamento de Derecho Sexto y Fundamento de Derecho Séptimo).

Bankia no puede alegar a su favor que cumplió su deber de información al facilitar a los demandantes la documentación citada, que los mismos pudieron estudiar y ponderar durante tres meses, considerando que esa información podía ser perfectamente asimilada y entendida por los demandantes, atendiendo a que don Jose Pedro había contestado a la tercera pregunta del test de conveniencia que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes como eran (literalmente):

'-La naturaleza de la deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

'-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro'.

De tal contestación ('conozco el funcionamiento general de estas variables') a la pregunta trascrita resulta la nula fiabilidad del modo como se verificó el test, pues no es entendible que una persona sin experiencia inversora ni formación específica afirme en serio que conoce en general el funcionamiento de la naturaleza de la deuda perpetua, sin vencimiento, y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo solo por haber sido con anterioridad titular de preferentes de Endesa, cuando la empleada de Bankia señora Silvia manifestó en el juicio que no entendía los anteriores conceptos, y si no es fiable el traslado al documento informático de las contestaciones que al cuestionario de conveniencia pudo dar don Jose Pedro , puede no ser correcta la calificación de conveniente del producto para el cliente que el ordenador otorga por operancia de un programa en función de las contestaciones dadas y no puede considerarse justificado, por las testificales del proceso, que la información sobre el producto facilitada verbalmente a los actores por Bankia fuese lo suficientemente clara y completa para que aquellos entendiesen los riesgos de pérdida o desvalorización del capital o de eventual dificultad que podía presentarse para deshacer la inversión o de falta de seguridad de percepción de remuneraciones que la clase de títulos que luego adquirieron conllevaba, cuando, de haber tenido noción exacta de la concurrencia de esas contingencias, dado el perfil inversor de los demandantes, deducido de sus operaciones financieras precedentes y de su capacidad inversora restringida, es seguro que no se habrían arriesgado a colocar en el producto casi la totalidad de su disponibilidad dineraria.

[-Seis.- Concurrencia de error como vicio del consentimiento invalidante del contrato. La excusabilidad del error. Alegaciones cuarta, quinta, octava del recurso.]Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio del pasado año (rollo 737/13 ), antes citada, si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'(...)

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Además, hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2013 (rollo 439/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo117/12 ) y 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 ) y 18 de febrero de 2013 (rollo 404/12 ):

' La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

Por último, se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo 8 de julio de 2014 :

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

El error sustancial sobre el objeto del contrato afecta, en el presente caso, a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto (carácter perpetuo, falta de garantía de recuperación del capital, falta de garantía de posibilidad venta de los títulos, falta de garantía de percibir la remuneración concertada).

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de los demandantes depositada en el personal de la entidad financiera con la que desde hacía muchos años ventilaban las cuestiones relacionadas con sus ingresos económicos, pagos, ahorros, financiación doméstica, sin que hubiesen de tener los actores razón alguna para recelar de la propuesta de inversión que le fue hecha ni de la integridad y bondad de la información proporcionada sobre el producto, puesto que el ofrecimiento y la información procedían de la entidad en la que operaban normalmente y que, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarles una información veraz y completa, que pudiesen entender. Con base en tal confianza en la entidad don Jose Pedro y doña Patricia no tuvieron motivo alguno para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas.

En conclusión, la suscripción y compra de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor presumible de los demandantes, una información sobre el producto que fuese completa, llana y entendible por los destinatarios, de modo que los adquirentes tuviesen pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario (en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, del desenvolvimiento de sus negocios, de la valoración en el mercado de la rentabilidad del producto, en relación con la de otros de menor riesgo e, incluso, de estrategias especulativas de terceros), de que la contratación no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetua, y de que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo comprensible, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que la demandante no tuvo pleno conocimiento de qué fue lo adquirido, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. En consecuencia, las suscripciones a que se contrae el recurso y la compra cuestionada son nulas, conforme a los artículos 1261 , 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del Código Civil , con los efectos del artículo 1303 del mismo cuerpo legal .

[-Siete.- Las impugnaciones de inexistencia de nulidad por incumplimiento de normas imperativas y de inexistencia de incumplimiento contractual de las alegaciones novena y décima del recurso.]La impugnación por cumplimiento por Bankia de la obligación de clasificación de clientes e información de los artículos 87 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores se refiere a cuestiones que ya han sido tratadas en esta sentencia. El incumplimiento contractual afectaría a la petición subsidiaria de resolución del contrato, imprejuzgada al haberse estimado la pretensión principal.

[-Ocho.- Costas de la primera instancia. Alegación undécima del recurso.]La recurrente solicita la condena a los actores a las costas de la primera instancia como con secuencia de la revocación de la sentencia que insta y que será rechazada. No ha sido recurrida la condena en costas pronunciada con fundamento en haber de tenerse la demanda por sustancialmente estimada.

CUARTO.Por lo expuesto, desestimaremos el recurso, sin que haya de modificarse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Getafe dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Bankia S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 255/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe