Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 39/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Madrid- 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0065616

Recurso de Apelación 39/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 496/2013

APELANTE:JESÚS HERRERO, S.L. EN CONCURSO

PROCURADOR: Dña. DOLORES TEJERO GARCÍA-TEJERO

APELADO:SACYR CONSTRUCCION SA

PROCURADOR: D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

SENTENCIA Nº 68

PONENTE ILMO. SR. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 496/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 39/15, en el que han sido partes, como apelante JESÚS HERRERO SL EN CONCURSO, que estuvo representado por la Procuradora Sra Tejero García-Tejero; y como apelada SACYR SAU, representada por el Procurador Sr. Piñeira de Campos.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 28 de julio de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Tejero García-Tejero, en nombre y representación de la mercantil JESÚS HERRERO S.L. contra SACYR S.A.U. le absuelvo de sus pretensiones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 23 de enero de 2015, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 3 de marzo de 2015, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento en virtud de demanda de juicio ordinario 496/13 presentada con fecha 18 de abril de 2013 proveniente de procedimiento monitorio 1908/12. Se reclama por la parte actora la cantidad impagada por fabricación, suministro y colocación de puertas por importe de 28.643,20 euros documentos 1 a 19 en obra de '96 viviendas Azucarera de Zaragoza'.

Se resuelve por Sentencia de 28 de julio que desestima la demanda y estima la excepción de contrato no cumplido adecuadamente 'exceptio non rite adimpleti contractus', por considerar que existieron defectos de colocación de las puertas que dieron lugar a la necesaria contratación de otra empresa de nombre Orange Line por importe de facturas totales hasta 66.862,40 euros. La sentencia considera aplicable la referida excepción y se entiende que no concurre en un supuesto del art. 58 de la Ley Concursal que impediría la compensación, interpreta siguiendo línea jurisprudencial que no se trata de compensación, sino de minoración y de liquidación de un mismo contrato y no de compensación de dos deudas liquidas , vencidas y exigibles.

SEGUNDO.- Se alegan como motivos del recurso.- Error en valoración de la prueba, se solicita se acuerde y se estime la demanda considerando que no se ha probado las existencia de los gastos generados por la mercantil Orange Line SL; alega igualmente que se sustituyen puertas en buen estado; alega que se cambian suelo y tabiques por causa no imputable al actor y eso ha provocado desajustes. Alega igualmente error en la valoración de la prueba en relación al libro de ordenes por considerar que el testigo no era el jefe de obras, que no existen incidencias por mala ejecución en el libro de órdenes y se cierra sin repasos y finalmente que se produjo una defectuosa colocación del suelo y tabiques del baño; se impugna el valor probatorio del testigo Don Prudencio por no ser jefe de obra. Se alega también la existencia de un aval bancario que no se ha ejecutado. Se alega no acreditarse el retraso imputado y los días a que éste se refiere. Alega igualmente la necesidad de accionar por medio de reconvención. Alega vulneración de la doctrina de actos propios por no haberla incluido en el concurso y haber consentido sin discusión que se incluyera en el inventario del concurso el crédito frente a Sacyr.

TERCERO.- Se debe desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida. Se debe mantener la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Primera Instancia por considerar la misma ponderada y ajustada al contenido de la documental aportada y al contenido de la prueba practicada en juicio en relación a las pruebas testificales practicadas. Se considera la valoración probatoria del Juez de Instancia ponderada y ajustado a criterios de la sana crítica, razonabilidad y método inductivo. Se considera que la misma obtiene conclusiones razonables y basadas en una ponderación y valoración del material probatorio existente, así como se considera la misma como reforzada por la percepción que obtiene el Juez de instancia en la inmediación directa en la práctica de la prueba. Frente a tales conclusiones las alegaciones del recurso no sirven para desvirtuar las mismas, ni se alegan datos o hechos que sirvan para acreditar que las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia sean erróneas o equivocadas. Se debe confirmar la valoración probatoria del Juez de Instancia por no existir motivo para revocarla. La prueba practicada ha consistido en primer lugar en documental. Se aporta en proceso monitorio y posteriormente con demanda facturas nº NUM000 de 25/5/07, nº NUM001 de 30/04/07, nº NUM002 de 30/03/07 que son objeto de reclamación. Por la parte demandada se aporta como documental el contrato firmado entre las partes que documenta la relación entre las mismas, se aporta igualmente como documento once letra 'a' el contrato suscrito con la mercantil Orange-Line SL siendo el objeto del mismo 'Repasos en Azucarera 4', como documento 12 las facturas emitidas por la mercantil Orange Line y pagadas por el demandado, y en documento 14 a 28 toda la documentación que da soporte a la actuación de Orange Line. Se debe dar plena validez a la documentación referente a Orange Line por los siguientes motivos: por la demandada se solicitó y se intentó la ratificación de las facturas resultando no localizada la empresa para ser citada como testigo y ratificar las facturas , se considera válida y suficiente la documentación presentada respecto a Orange Line al haberse presentado de forma completa y corresponderse y ser coherente con el resto de documentación y contener de forma pormenorizada toda la documentación no solo de contrato y facturas, sino la documentación que da soporte y justifica todos los repasos y actuaciones realizadas, aportándose tanto los listados de deficiencias como los partes de trabajo, como los justificantes firmados por los propietarios que daban el visto bueno al trabajo realizado. Por la parte actora se impugnó esta documentación solo en relación a su valor probatorio pero no se impugnó su autenticidad ni se puso en dudas la autenticidad. El valor probatorio (y no la autenticidad que no es negada) resulta y debe darse a los referidos documentos de la voloración conjunta del total de la prueba, resulta así como el testigo Jose María ratifica la intervención de la mercantil Orange Line y la necesidad de contratarla, reconoce y ratifica el listado de incidencias que paso la propiedad y que había que solucionar, igualmente el testigo Don Luis Carlos también ratifica y confirma la intervención de la mercantil Orange Line al no hacerse cargo la actora de las reparaciones y defectos que habían aparecido, ratifica y confirma el listado documento nº 10 como listado de defectos a reparar, relata como él personalmente también comprobó la realidad de los defectos y la necesidad de reparar, relata como Orange Line realizaba los partes de trabajo, firmaba el propietario y como en algunos casos hubo que cambiar todas las puertas, relata como él acompañaba y comprobaba lo que había que hacer y los propietarios firmaban los partes siendo que algunos propietarios exigieron el cambio de todas las carpinterías, y reconoce como sus firmas en los documentos 12.1, 12.2 y 12.3 vueltos. Se debe dar valor probatorio a la documental aportada pese a su no ratificación por no localización de la mercantil Orange Lines al resultar su valor probatorio del resto de prueba practicada en juicio. Se practica igualmente prueba testifical de Don Pedro Enrique a la que se debe dar escaso valor probatorio por ser el administrador único de la empresa demandada Jesús Herrero SL que se haya en concurso y deberse asimilar su testimonio a una declaración de parte ante el evidente interés e implicación en el procedimiento no compareciendo a declarar como parte al existir un administrador concursal de la actora. Se practicó la testifical de Prudencio que ratifica la existencia de deficiencias, que ratifica como la actora no atendió a su reparación y como ante las reclamaciones de los propietarios de las 96 viviendas se debió contratar a tercera empresa para realizar los repasos. Se debe dar valor probatorio a este testigo al haber explicado a la vista del libro de ordenes donde figura su firma y haberse producido un cambio de Jefe de Obra existiendo otro antes que él con el que inicialmente colaboraba siendo que después se quedó él en la obra. En igual sentido ratifica y mantiene su testimonio el testigo Luis Carlos que igualmente expresa como intervino en la fase final, como se hizo un listado de deficiencias a petición de los propietarios, como se comprobó personalmente la realidad de las deficiencias, como se contrato al no hacerse cargo la actora de su reparación a tercera empresa, como personalmente acompaño a la empresa a realizar el trabajo, comprobar su necesidad y su realización y como los propietarios de las casas firmaban la ejecución de esos trabajos. Resulta igualmente como todo esto está respaldado por extensa documental que de forma pormenorizada justifica y documenta todas las actuaciones. Se aporta por último libro de órdenes sin que del miso se obtengan los resultados y conclusiones que la parte actora pretende. La parte actora niega su responsabilidad en los daños imputando los mimos a otros oficios, sin embargo no resulta acreditado de forma alguna tal imputación , ni resulta que las modificaciones y ajustes propios de toda obra y que aparecen en las hojas 27 , 36 y 47 respecto a tabique y suelo tuviesen ninguna incidencia en las carpinterías ni en los ajustes y repasos que se hicieron posteriormente. En la hoja 27 y 36 se habla de un replanteo de tabiquería sin que resulte que la misma tuviese ninguna incidencia concreta en las partidas del actor, en la hoja 47 se habla de una sustitución de pavimento de madera sin que resulte acreditado que el mismo tuviese por fechas, pisos afectados y efectos ninguna incidencia en las partidas del actor y en su caso cuales serian esos efectos y cuales de las deficiencias justificaría y cuales no justificaría siendo alegación genérica e indeterminada que nada acreditan ante la evidencia de mala ejecución y deficiencias existentes y que debieron ser reparadas por tercera empresa al no atenderlas el actor. Respecto a las puertas que se solicita por el recurrente como buenas en base al documento 24.8 de la contestación. Se basa el apelante a tales efectos exclusivamente en el tenor literal del documento 24.8 por lo que si quiere aprovecharlo en cuanto le beneficia lo debe aceptar igualmente en cuanto le perjudica , así el documento 24.8 da la explicación que él mismo está demandando. El apelante se basa en el 24.8 para manifestar que se cambiaron puertas que estaban bien. Sin embargo del referido documento resulta que tal solución fue adoptada con la única finalidad de abaratar costes y acortar plazos. Es decir resulta que sustituyendo en algunas viviendas 'por el inconveniente de la goma que incorpora el batidero nuevo y por estética cambiando una o dos puertas mas en estas viviendas que estan en buenas condiciones nos abastecemos de un número importante de puertas para sustituir en las viviendas en las que solo hay que cambiar una o dos puertas y que es la mayoría de las viviendas que nos faltan por atender' , es decir supone una solución que mejora la satisfacción de los propietarios de las viviendas, que evita problemas y reclamaciones de estética y posibles peticiones de cambios del resto de carpintería por razones de igualación estética, y que agiliza y abarata la reparación al reutilizar las mismas. Se cambian en algunas viviendas no solo las puertas defectuosas sino alguna mas de forma que se obtiene un mejor acabado estético en estas viviendas al igualar todas la puertas y agiliza y favorece la solución del resto de pisos pues esta puertas en buen estado se colocan en otros pisos dañados no teniendo que construirlas nuevas para estos, favoreciendo y agilizando el resultado y mejorando los efectos estéticos.

CUARTO.- Respecto a los retrasos , la existencia de los mismos y la existencia de penalización por retrasos no procede realizar pronunciamiento alguno al no realizarse por el demandado reclamación ni compensación por los mismos, la cúal solo excepciona por contrato no cumplido adecuadamente y en vía de excepción como vía de liquidación del contrato solicitando la desestimación de la demanda.

QUINTO.-Respecto a la alegación de actos propios y la teoría de actos propios, las referidas alegaciones son ajenas al procedimiento introduciéndose de forma novedosa en el recurso de apelación , no habiendo sido objeto de contradicción , prueba y sentencia por lo que siendo extemporáneos no procede pronunciamiento sobre las mismas sin perjuicio de que no existen verdaderos actos con valor jurídico claro y concluyente que puedan funda tales alegaciones al ser lo que se alegan omisiones y no acciones, se habla de que no se ejecuto el aval o se habla de que no se opuso al inventario del concurso. Tales extremos no pueden valorarse como actos propios que supongan un reconocimiento de deuda, ni que supongan una conformidad con la buena ejecución, no existiendo obligación legal de actuar, ni de ejecutar el supuesto aval que por otro lado no ha sido acreditado su formalización y vigencia.

SEXTO.- Respecto a la necesidad de formular reconvención, se debe rechazar tanto la alegación que interpreta como necesario la formulación de reconvención como la alegación en relación a encontrarnos antes una compensación y no una liquidación de contrato y en ese sentido se debe recordar la reiterada y conocida jurisprudencia en relación a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente que no exige ni hace necesario accionar siendo suficiente excepcionar, que no hace necesario formular reconvención siendo suficiente contestación a la demanda siempre y cuando lo que se realice sea oponerse y pedir la desestimación de la demanda y no se contengan otras peticiones adicionales diferente a la desestimación de demanda y absolución. No supone una compensación de créditos, sino que se trata propiamente del camino y operaciones necesarias y seguidas para la liquidación del mismo crédito. Crédito que se deberá íntegramente si se ha cumplido adecuadamente y crédito que se deberá minorar en cuanto no se haya cumplido o no este cumplido adecuadamente, sin que esto suponga un nuevo crédito sino que se trata del mismo crédito siendo el objeto del procedimiento fijar su importe . Recordar en tal sentido la tantas veces mentada SENTENCIA del Tribunal Supremo de 8-6-1996 : Dice la Sentencia 15 marzo 1979 que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 , a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 , citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 ».

SÉPTIMO.- Se debe concluir del anterior material probatorio la confirmación de la Sentencia de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por JESÚS HERRERO SL contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 dictada por el juzgado de primera instancia número 45 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la presente alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0039-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.