Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1106/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1476/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1106/2013.
SENTENCIA Nº 68/2015
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil quince
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1106/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de Marbella, seguidos a instancia de Don Alvaro , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Rosa María Pérez Moreno y defendido por la Letrada Doña Virginia Márquez Lorente, frente
a Doña Rocío , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Payá Nadal y
defendida por la Letrada Doña Marcelle Haddad Hikari; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2013 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1476/2011 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Alvaro contra Doña Rocío , acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia nº 239/04, de 29 de septiembre de 2.004, dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 956/03 de este Juzgado , en la que se acordaba la ratificación y confirmación de las medidas adoptadas con anterioridad, en los autos de Separación nº 329/98 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella (antiguo Juzgado Mixto nº 5 ), por Sentencia núm. 183/99, de 4 de mayo , y ello en el siguiente sentido : se suprime la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Rocío ; quedando inalteradas las restantes medidas acordadas en dicha Sentencia; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Hipolito , nacido el NUM000 de 1992, que ascendía a 35.000 pesetas (210,35 euros) mensuales, alegando que debe realizarse una valoración conjunta con las circunstancias del obligado al pago, y dando por acreditado la sentencia apelada, el cambio en la situación económica del padre al recoger acertadamente que se encuentra en situación de desempleo desde hace varios años, sin percibir el subsidio desde febrero de 2011, ha quedado probado igualmente respecto del hijo, que el mismo es mayor de edad próximo a cumplir 21 años, y que una vez terminada la ESO en el curso 2008-2009, se matriculó aunque sin éxito conocido en los años escolares 2009 a 2013 en distintos centros educativos para distintos programas formativos, habiendo demostrado su capacidad de obtener ingresos ya que realizó trabajos -eventuales y/u ocasionales - remunerados, sin que durante esos años obtuviera resultados positivos en los estudios debido a su falta total de interés y empeño, limitándose a estar 'escolarizado' como consta en el historial remitido por la Consejería de la Junta de Andalucía, sin que ni siquiera estuviera escolarizado en el curso 2011-2012; invocando en el recurso entre otras la Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 19 de julio de 2012.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Se impugna la sentencia, exclusivamente en lo relativo a la desestimación de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, por estimar que no se ha valorado adecuadamente la conducta de desidia del hijo en el aprovechamiento de sus estudios, en relación con el acreditado cambio en la situación económica del apelante. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se trata de determinar si procede la extinción de la misma, que la sentencia de instancia desestima por subsistir la situación de necesidad del hijo, al no constar acreditado de ninguna forma que el citado hijo ni viva de forma independiente de la madre, ni posea recursos o ingresos económicos estables, al margen de algún trabajo ocasional, concretamente de tres meses en el establecimiento McDonald de Marbella en la carretera de Ojén, además de seguir residiendo con la madre y depender de ella económicamente, y aunque en la sentencia recurrida se reconoce que ha realizado diversos cursos con escaso rendimiento, considera que no lo es menos que tiene 20 años (a la fecha de la sentencia apelada) y cursa actualmente estudios de peluquería, y precisa que carece de independencia económica, vive con su abuela materna en Marbella y continúa en proceso de formación.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 5º prevé como causa, cuando el alimenticia sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Examinadas las pruebas obrantes en autos, del informe de la Consejería de Educación (a los folios 88 y ss), consta que el hijo en el curso 2009-2010 solicitó la admisión en 1º de Bachillerato, y en el mismo curso, estuvo matriculado en 1º de F.P.E.G.M. (F.P.E.G.M. (Comercio), con el resultado de 'Repite', en 2010-2011 se matriculó en 1º de Bachillerato en Humanidades con el resultado de 'Anulada', presentado asimismo en dicho curso solicitud de admisión en otro centro para 1º de Bachillerato (personas adultas), y en el curso 2012-2013 solicitó admisión en 1º F.P.E.G.M. (Peluquería), sin que conste el aprovechamiento de este curso, y ni siquiera figura en la lista de matriculados (como se desprende del folio 93). Ciertamente el hijo menor desde que finalizara la ESO no consta que haya realizado ningún curso con aprovechamiento desde los años 2009 a 2012. La otra causa de cese, que coincidiría con las alegaciones del recurso, es la prevista en el apartado 2º del art. 152 CC , cuando la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiera reducido de tal forma que no pueda desatender sus propias necesidades ni las de su familia, lo que ha ponerse en relación con los presupuestos necesarios para la modificación de medidas ( art. 775 CC ). La sentencia apelada estima acreditado que respecto del padre se ha operado un cambio evidente, pero respecto de la situación y necesidades del hijo, Hipolito , concluye lo contrario. En el presente caso, estima esta Sala que de la valoración de las circunstancias del padre y del hijo, y teniendo en cuenta la edad de éste, 22 años, su escaso rendimiento escolar, que el mismo ha tenido oportunidad de procurarse una profesión, y de concluir los estudios de peluquería, y dado que el padre ha cambiado su situación económica, resulta procedente la extinción de la pensión de alimentos una vez transcurra un año a partir de la presente Sentencia, plazo que se estima suficiente para que el hijo haya podido consolidar su profesión y su acceso al mercado laboral, por lo que se estima parcialmente el recurso, con revocación también parcial de la Sentencia.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alvaro , contra la Sentencia de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella , en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1476/2011, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente y acordar que la pensión de alimentos a cargo del apelante y a favor del hijo Hipolito , se extinga una vez transcurrido un año a contar desde la fecha de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-