Sentencia Civil Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 9/2015 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00068/2015
S E N T E N C I A Nº: 68/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a seis de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001079/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN)
0000009/2015 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Matilde , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, asistida por el Letrado D. ROBERTO CONS
LAMAS, y como parte apelada, D. Benedicto , en situación de rebeldía procesal, siendo parte en los
autos el MINISTERIO FISCAL, sobre patria potestad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J.
GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Lourdes Martínez Cabrera, en nombre y representación de Dña. Matilde contra Benedicto , sin perjuicio de ATRIBUIR EL EJERCICIO EN EXCLUSIVA de la Patria Potestad de los menores Estanislao , Marí Jose y Fermín , a la madre Dña. Matilde , suspendiendo al demandado en el ejercicio de la patria potestad hasta que acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad en relación con sus hijos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que se opone a lo siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de la madre demandante en cuanto le atribuye en exclusiva el ejercicio de la patria potestad de los menores y suspende al padre demandado en el ejercicio de esa patria potestad. Sin embargo desestima su petición principal que era la pérdida de esa patria potestad del padre demandado en aplicación del art. 170 CC .

La madre demandante formula el recurso de apelación contra esta desestimación y reitera su petición inicial en base al art. 170 CC y al acreditado incumplimiento por el demandado 'de los deberes inherentes a la misma'.

La sentencia no pone en duda este incumplimiento sino que lo declara probado por el total desentendimiento del padre respecto a su familia desde el año 2007 en que rompió toda relación hasta el extremo de desconocerse ahora su paradero, como se confirma en este procedimiento antes de su declaración en rebeldía. Lo importante es que desde aquella fecha no tiene ninguna relación ni personal ni económica, ni mantiene comunicación ni visitas, ni contribuye al pago de alimentos, todo en un largo período que alcanzaba los seis años al presentarse la demanda.

Sin embargo, la sentencia no acuerda la privación de la patria potestad invocando la doctrina del Tribunal Supremo que recoge en la sentencia de 10 de febrero de 2012 que expresamente cita, relativa a la valoración de todas las circunstancias concurrentes y al interés siempre superior de los menores. No se concibe la privación como una sanción por el incumplimiento sino que además es preciso que se acuerde en interés del menor.



SEGUNDO.- Nada se puede oponer a esta doctrina. Dice la misma sentencia del T.S. que 'la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes'. Y sigue diciendo que 'la S.T.S. 183/1998, de 5 de marzo dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación... en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor'.

Lo que no consideramos correcto es su aplicación a este caso concreto. Este es el objeto del recurso.

La repetida sentencia del T.S. rechaza el recurso contra la una desestimación de privación de patria potestad, pero lo hace por falta de prueba, por no impugnarse adecuadamente la valoración del Tribunal de la Audiencia y en definitiva por no acreditarse que concurra un interés de la menor que deba producir la privación de la patria potestad en un caso de grave conflicto entre el padre y la familia de la madre.

Algo similar sucede con la sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de febrero de 2013 que sirve de base al informe del M. Fiscal que se opone a la estimación de este recurso. Esta sentencia revoca la privación de la patria potestad por no probado el riesgo que declara la sentencia de instancia, ni un perjuicio grave y actual ni un perjuicio claro cara a su futura educación, formación y desarrollo. En este caso no se considera negativa la relación del padre con la hija sino que se potencia con un progresivo acercamiento a ampliar en el futuro.

En ambas sentencias se parte de la existencia de una relación padre-hijo que es limitada y deficiente, y subyace que el interés del menor es de alguna manera mantener ese vínculo en lugar de romperlo con la pérdida de la patria potestad. Sin embargo en el presente caso la relación padre-hijos ya no existe, se ha extinguido desde la desaparición del padre hace seis años. Es más los niños tendrían en esa fecha unos dos o tres años de edad, por lo que difícilmente pueden recordarle. Se suma por tanto a una absoluta desatención moral y material, el olvido total que los tres niños tiene del padre.



TERCERO.- La expuesta doctrina del T.S. sobre el interés del menor como decisorio en la privación de la patria potestad se repite en todas las sentencias del Alto Tribunal. Pero son muchas las que con ese mismo criterio y ante el total incumplimiento de los deberes paternofiliales acuerdan la privación de la patria potestad.

Así, por ejemplo, la precitada sentencia de 5 de marzo de 1998 expone que la facultad del Juez es 'una facultad reglada en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento', términos que se reproducen en todas las posteriores. Y esta sentencia casa la de la Audiencia y confirma la del Juzgado para privar de la patria potestad a un padre cuyos únicos deberes cumplidos son el pago de algunas mensualidades de pensión, afirmando que se ajusta al interés de la niña que el padre no ostente la patria potestad.

La sentencia de 24 de abril de 2000 aprecia la omisión de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional. Esta sentencia destaca que este interés superior del niño está implícitamente recogido también en el art. 154 CC cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos.

O la sentencia de 12 de julio de 2004 que confirma la privación de la patria potestad al quedar acreditado de manera clara el incumplimiento absoluto de los deberes inherentes a la patria potestad, pues desde el nacimiento el padre, a excepción de las escasas visitas al niño en la casa-cuna, no se ha ocupado del mismo en ninguno de sus aspectos.

Completando de esta forma la doctrina del T.S. procede su aplicación para estimar el recurso de la demandante porque además del requisito objetivo del incumplimiento de todos los deberes por el padre, de modo total y absoluto, también se aprecia que el interés de los menores no coincide con mantener un vínculo de patria potestad que no les reporta ningún beneficio, ni lo hizo desde hace varios años, ni se vislumbra que pueda hacerlo en el futuro. No basta que la pasividad del padre no cause ningún perjuicio directo sobre los hijos. El perjuicio lo provoca su ausencia y la desatención de sus deberes de asistencia moral y material, y es el padre quien ha dejado sin contenido el ejercicio de la patria potestad. Por ello entendemos que el interés de los menores, ante el distanciamiento total del padre y su improbable recuperación , es el de la privación de la patria potestad conforme se interesa.



CUARTO.- Con la estimación del recurso se estima íntegramente la demanda, si bien no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias por la especial naturaleza de juicio y su debate esencialmente jurídico.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Matilde , revocamos la sentencia y con estimación de la demandada formulada por esa misma representación declaramos la privación de la patria potestad del demandado D. Benedicto sobre sus hijos Estanislao , Marí Jose y Fermín y que la titularidad y ejercicio de tal potestad sobre los menores recaerá en exclusiva sobre su madre la demandante, sin perjuicio de que el demandado siga obligado a abonar la pensión alimenticia establecida por la sentencia de 31 de enero de 2011.

Condenamos al demandado D. Benedicto a estar y pasar por estas declaraciones, sin hacer imposición expresa de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos