Sentencia CIVIL Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 809/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

YO EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCIÓN 24ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el rollo de apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas, ha recaído la resolución del tenor literal siguiente:

Rollonº: 809/2015

Autos nº: 6/2014

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

Apelante:D. Ángel Daniel

Procurador: DÑA. BEGOÑA LOPEZ RODRIGUEZ

Apelado-Impugnante:DÑA. Adelina

Procurador: DÑA. MARTA MARTINEZ TRIPIANA

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 68

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 27 de Enero de 2016

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, Custodia y Alimentos, con el nº 6/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid.

De una, como apelante, D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª. Begoña López Rodríguez.

Y de otra, como apelada, Dª. Adelina , representada por la Procuradora Dª. Marta Martínez Tripiana.

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 20 de Febrero de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por doña Adelina representada por la Procuradora doña Marta Dolores Martínez Tripiana contra don Ángel Daniel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor común, Isidoro , nacido el día NUM000 de 2012, a la madre Adelina siendo la patria potestad ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

2º.- Fijo como pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre la cantidad dedoscientos cincuenta euros mensuales(250 €), cantidad que don Ángel Daniel deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas , necesariamente en la cuenta bancaria que designe la madre del menor, suma la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.016. Los gastos extraordinarios del hijo menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

3º.- Establezco un régimen progresivo de visitas a favor del progenitor paterno consistente en lo siguiente:

Inicialmente, durante tres meses, será de fines de semana alternos, sábados y domingos de 11:00 horas a 20:00 horas sin pernocta.

A partir de entonces, se introducirá una pernocta y las visitas serán desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

- Pasados otros tres meses, se ampliará con dos pernoctas en horario desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

La primera visita de cada una de las etapas ampliatorias con las pernoctas se desarrollará en Madrid para evitar problemas de adaptación del menor.

Las entregas y recogidas se harán a través de Punto de Encuentro dada la conflictividad de los progenitores.

Los gastos de traslado del menor para el cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

4º.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ángel Daniel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 8 de Julio de 2.015, se señaló el día 26 de Enero de 2016 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 6 de Madrid, de fecha 20 de Febrero del 20015.

SEGUNDO.-Por la representación de la parte del Sr. Ángel Daniel , se interpuso recurso de apelación, alegándose en relación a la disconformidad con la guarda y custodia a la madre y con una errónea valoración de prueba, alegando que es un capricho de la madre romper el vínculo con el padre, arrancarlos de su hogar en Cuenca, para llevárselo a Madrid con engaño, y distanciamiento físico, abandono del hogar, se empadronó en Madrid y presentó una denuncia falsa frente a este por un atropello y malos tratos, sin sentencia penal y éste ha cumplido con el régimen de visitas progresivo a través de un Punto de Encuentro se ha desplazado desde la ciudad de Albacete hasta Madrid.

Manifestando que fue unilateralmente el cambio que realizó la madre y no está dispuesto a mantener una relación fuera de un entorno rural, que eligieron peligrando su figura, y la contraria tiene problemas con una discapacidad importante, y con intentos de suicidio por dolores, y su padre es originario de Irak y hablan en árabe, y lo ha llevado y enseñado sus tradiciones alegando el fallo es racista y sexista, igualmente se recurre en cuanto al régimen de visitas y se establece progresivo y tanto su pareja como su padre no está dispuesto a sufragar más gastos de desplazamiento y es imposible al existir 287 km de distancia entre ambos, su pareja está esperando un hijo y no podrá realizar las tareas del hogar y sus desplazamientos sera imposible, y esta había cerrado su negocio de peluquería los sábados para acompañarle pero no lo hará y por tanto y con carácter subsidiario solicita sino obtiene la custodia un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y con traslado al menor por la madre con entrega a través de un Punto de Encuentro, cerca de su domicilio del padre, con abono de esta de todos los gastos de desplazamiento.

Recurriendo sobre la pensión de alimentos, que se establece de 250 € y manifestando que no tiene ningún tipo de ingresos y si gastos y los gastos de un niño de tres años están cubiertos por su pareja y su padre pero no perdurará en el tiempo y él está en bancarrota ha realizado múltiples desplazamientos siempre con testigos.

Igualmente se recurre en cuanto a la ausencia en los períodos de vacaciones de comunicaciones con el hijo y traslados y días especiales no se regulan las vacaciones ni los días que se unen festivos al fin de semana solicitando la custodia del menor, y se mantiene en favor de la madre un régimen de visitas de fines de semana de inmediato a finalizar el régimen progresivo, y pronunciamiento sobre los desplazamientos y el cumplimiento será con cargo a la madre, no se establezca pensión de alimentos y se regule los períodos de vacaciones y traslado y días especiales.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación la resolución judicial en lo que constituye la decisión sobre la custodia del hijo común manifestó que había habido una denuncia por malos tratos y que se dictó un auto de medidas provisionales, manifestándose que abandonó el domicilio familiar en una población de Cuenca a principios de Enero del 2013 y se trasladó a Madrid y que desde entonces ha vivido con ella en una vivienda alquilada cerca de la guardería y del domicilio de los abuelos maternos, el contrario residía actualmente en Albacete con su pareja con ayuda material a y moral de esta y de sus padres haciendo manifestaciones sobre los hechos se han constituido la vida del menor y hace valoración del informe psicológico para concluir con este que no percibe ninguna situación de relevancia para realizar un cambio en la estabilidad actual del menor y sugiere la custodia materna y dispone de un entorno socio familiar apropiado y garantiza la estabilidad para el menor y la continuidad de sus rutinas y un estilo educativo ajustado siendo como declaró la perito la madre la más adecuada para la guardia custodia como cuidadora principal desde el principio con un estilo educativo más adecuado al menor vinculado este a la madre.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio.

CUARTO.-Esta Sala ratifica en su totalidad la valoración de pruebas que ha efectuado el juzgado teniendo muy en cuenta en primer lugar la realidad del menor y la situación de que este ha convivido con la progenitora desde el momento de la separación en un lugar determinado donde el menor viene realizando su vida, y las pruebas practicadas se concluye como se acredita en el informe psicosocial que obra las actuaciones en (el folio 223 y ) en sus conclusiones (folio 244 ) donde se concluye que la opción materna es la más beneficiosa para el menor, ratificado por esta sala por el propio devenir de la situación del menor que reside a una distancia considerable del domicilio del padre del cual reside con una tercera persona, y donde este manifestó que carece en absoluto de medios que no sea lo que le procura su nueva pareja que sí trabaja o su progenitores por tanto nos encontramos en una situación de un cambio que alteraría la situación del menor que resulta adecuado y que además conlleva una serie de interrogantes ante la convivencia con una persona desconocida para este y con un progenitor y como él mismo manifiesta carece en absoluto de medios para poder hacerle frente a las mínimas necesidades para el menos, ratificando lo ajustado a derecho la resolución y los razonamientos de esta.

En segundo lugar se alega en relación al régimen de visitas que se establece en la sentencia, y en esta expresamente se manifiesta que había dos informes emitidos por el punto de encuentro y se habían ido cumpliendo normalmente salvo en alguna ocasión que no concurrió la progenitora y se habia comenzado progresivamente y posteriormente con el acuerdo de ambas partes amplió cuatro horas cada día y tras ello el vínculo materno estaba restablecido y cuando no haya ningún obstáculo se ampliara cuando además cuenta ya con tres años y del informe psicosocial no se aprecian indicadores ni en su contexto que hagan pensar que exista un riesgo para el menor de la compañía y cuidado y atención del progenitor y lo amplía de forma progresiva a fines de semana alterno de sábados y domingos de las 11 a las 20 horas durante tres meses y pasado ello se ampliara el régimen haciendo manifestaciones sobre lo manifestado por los peritos psicólogos y por la trabajadora social para concluir la resolución de la prueba practicada se entiende restablecido el vínculo entre el hijo y el padre con la visita del progenitor en el auto de medidas que se llevaron con normalidad y que la residencia en localidades diferentes es una dificultad añadida por el coste económico y el tiempo y teniendo en cuenta amplia el régimen de visitas y establece durante tres meses fin de semana alterno sin pernoctar y a partir de entonces con una pernocta desde las 11 del sábado hasta las 20 del domingo pasado se amplía con pernocta desde el viernes al domingo y la primera visita de cada una de estas etapas se desarrollarán Madrid para evitar problemas de adaptación del menor y entregas y recogidas en un punto de encuentro con unos gastos para el cumplimiento del régimen de visitas por ambos por mitad dado que ambos han decidido voluntariamente el cambio de sus domicilios a localidades diferentes que residían sobre la última etapa de convivencia.

Esta Sala ratifica la extensa, motivada y el importante razonamiento que hace la resolución, para el régimen de visitas que establece que ha de ser ratificado en todo momento por estar en interés del menores, establecidos en este caso del hijo único y que cubre las necesidades afectivas para concluir en un período pequeño de tiempo con un régimen de visitas ordinarias.

Si bien es cierto que no se establece nada sobre el régimen de visitas en las etapas de vacaciones que será el de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad.

Las entregas y recogidas se harán conforme la resolución, hasta se normalicen como establece la resolución y cuando se normalicen lo decidirán las partes de común acuerdo y la contribución por los propios razonamientos que resolución se harán de los gastos de traslado por mitad y serán abonados al 50%.

En cuanto a la pensión de alimentos la resolución judicial manifestó expresamente se había solicitado 700 € y quien el autor de medidas se habían fijado fijados 250 € haciéndose la valoración sobre los ingresos de la progenitora en la citada resolución proveniente de sus trabajos en una entidad , y en referencia el recurrente, se manifestó que había manifestado su desempleo y falta de ingresos y dedicación a las tareas del hogar pero reconoció en entrevista realizada por los peritos que ayuda su padre en los negocio y cada tres o cuatro meses hacia viaje por ese motivo, y contaba con ayuda su pareja de sus padres y todo ello hacía pensar tenía ingresos que le estaría proporcionando su padre por los trabajos realizados y este tenía titulación universitaria y podía trabajar en un empleo conforme su formación y según declaró su madre su hijo terminó la carrera de marketing y dirección de empresa como afán de ocultación de la cifra económica y lo que siembra dudas sobre la verdadera realidad y que se intuye que no es como se refleja haciendo referencia a la hipoteca y las manifestaciones y manifestaba la resolución que no había ningún cambio desde las medidas provisionales por tanto la mantiene en la cantidad de 250 €.

QUINTO.-Esta Sala ratifica de igual modo la valoración de pruebas que se ha efectuado en base en primer lugar a la situación manifestada y la situación de poca clarificación por quien tiene además ausencia de incapacidad y una edad joven y un buen estado de salud y la posibilidad de trabajar en la forma que tenga por conveniente, por tanto en base a lo manifestado por la resolución y las conclusiones razonamientos en cuanto a la falta de claridad cuando el mismo el propio manifestó expresamente al propio equipo que le ayudan sus progenitores y que referencia el ejercicio de su responsabilidades le ayudan sus progenitores y verbaliza que participa en los negocios de su progenitor paterno cada cuatro meses viaja fuera unos 15 días por tanto se ratifica todo lo anterior manifestado y en ausencia de impedimento alguno sino como parece deducirse se encuentra trabajando con su progenitor en una forma que a él incumbe acreditar y no acreditado procede confirmar la resolución y establecer y mantener la cantidad en concepto de pensión de alimentos que se estableció la resolución entendiéndola como ajustada a derecho.

SEXTO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora DÑA. BEGOÑA LOPEZ RODRIGUEZ, contra DÑA. Adelina , representada por la Procuradora DÑA. MARTA MARTINEZ TRIPIANA, frente a la Sentencia de fecha 20 de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos, con el nº 6/14 ; seguidos contra DÑA. Adelina , representada por la Procuradora DÑA. MARTA MARTINEZ TRIPIANA,debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla citada resolución íntegramente, y establecer que una vez que haya cumplido los plazos del régimen progresivo y se pase a un régimen con pernocta que establece la resolución de las Vacaciones de Semana Santa, de Navidad y Verano, se disfrutaran por mitad por cada uno de los progenitores manteniéndose la resolución en todo lo demás expresado.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a 17-2-2016.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y esFIRME. Y para que así conste, en cumplimiento de lo mandado, y su presentación ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 6 de MADRID , expido el presente que firmo en Madrid, a