Sentencia Civil Nº 68/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1263/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Incidente concursal 1263/2015 - Concurso 823/2009

SENTENCIA nº 68/2016

Girona, a 1 de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por D. HUGO NOVALES BILBAO, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Gironay su partido, las presentes actuaciones de JUICIO INCIDENTAL, seguidos a instancia del Abogado del Estado sustituto en defensa y representación de Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), la administración concursal (AC) de las concursadas El Racó de Can Tito S.L.U. y Enriqueta , recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 16/11/2015 se presentó demanda por la representación procesal del FOGASA, en solicitud de desaprobación de la cuenta final rendida por la AC, la reordenación de créditos y la condena a la AC a reintegrar a la masa las cantidades que sean de fecha posterior a los créditos impagados.

SEGUNDO.- De dicha solicitud se dio traslado a las partes personadas y administración concursal para que alegaran lo que a su derecho conviniera, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- No habiéndose solicitado la celebración de Vista por ninguna de las partes, quedaron las actuaciones pendientes de resolución en virtud de diligencia de ordenación de fecha 18/2/016.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo que se pretende por la parte actora, expuesto de un modo sintético, es la desaprobación de la cuenta final rendida por la AC sobre la base del art. 181 de la LC , la reordenación de créditos y la condena a la AC a reintegrar a la masa las cantidades que sean de fecha posterior a los créditos impagados

Esta pretensión la deduce la parte actora sobre la base del art. 33 del ET y 84.5 de la LC al haber abonado a los que fueron trabajadores de la concursada las cuantías a las que tenía derecho en cumplimiento de las obligaciones y funciones propias del FOGASA.

Desde un punto de vista procesal y teniendo en cuenta el tenor literal de la pretensión ejercitada en los términos en que está expuesta en el Súplico de la demanda, el art.181.3 LC establece respecto de la cuenta final rendida por la AC, que '3. Si no se formulase oposición, el juez, en el auto de conclusión del concurso, las declarará aprobadas. Si hubiese oposición, la sustanciará por los trámites del incidente concursal y la resolverá con carácter previo en la sentencia, que también resolverá sobre la conclusión del concurso.'

SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa - oposición a la aprobación de la rendición final de cuentas.

El art. 181.1 LC , describiendo el contenido que debe presentar la rendición final de cuentas objeto de impugnación en el presente expediente, exige que '...justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas'

Siguiendo con los razonamientos jurídicos, el deber del FOGASA de abonar a los trabajadores los salarios pendientes de pago viene impuesto por el art. 33.1 ET mientras que su derecho a subrogarse en las mismas condiciones que ostentaban los trabajadores se regula en el art. 84.5, según el cual 'Satisfechas las prestaciones conforme a su normativa específica, el FOGASA se subrogará en los créditos de los trabajadores con su misma clasificación y en los términos del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores '. En el mismo sentido se pronuncia el art. 33.3 regla cuarta del ET .

En cualquier caso ni el derecho de subrogación del FOGASA ni su deber de anticipar a los trabajadores las cantidades adeudadas por salarios e indemnizaciones, ha sido discutida ni por tanto sometida a debate contradictorio por la parte demandada.

Partiendo de esta obligación legal, el FOGASA formula oposición a la cuenta rendida sobre la base de la siguiente exposición fáctica:

El FOGASA reconoció créditos por salarios e indemnizaciones a favor de los trabajadores que lo fueron de la concursada El Racó de Can Tito, por importes respectivos de 2.573,04 euros ( Noemi ), 1.128,63 euros ( Verónica ), 2.933,64 euros ( Romeo ), 1.712,60 euros ( Carlos Ramón ) y 1.120,01 euros ( Agustín ) (documental acompañada a la demanda).

Esta cantidad se desglosaba en salarios e indemnizaciones por trabajador constitutivos todos ellos de créditos contra la masa, calificación que no se discute, por salarios correspondientes a los meses de agosto, septiembre de 2010 y el finiquito y la indemnización por resolución contractual que tuvo lugar en septiembre de 2010.

El FOGASA abonó y se subrogó en la cantidad de 8.953,19 euros, admitiéndose la subrogación por diligencia de ordenación de fecha 6/4/2011 dictada en el curso del procedimiento concursal.

En la rendición de cuentas objeto de impugnación (dto. 1 de la demanda) y respecto del pago de créditos contra la masa se incluía lacónicamente la siguiente información: Total cobros: Comisiones bancarias 100,01 euros, Impuestos (IVA) 8,40 euros, Honorarios Abogado y Procurador 6.500 euros, Honorarios AC 10.575,81 euros, Provisión destrucción documentación 260 euros.

Sobre la base de esta exposición fáctica, el FOGASA se opone a la aprobación de la cuenta final alegando que en la misma no se incluyen, entre los créditos contra la masa satisfechos, los que siendo titularidad de los ex-trabajadores de la empresa concursada por salarios e indemnizaciones, fueron asumidos por el FOGASA sobre la base de los artículos 84.2.1º LC y art. 33 ET . Así mismo se añade que en la rendición de cuentas no se indican las fechas de vencimiento de los créditos contra la masa abonados y que con seguridad se han abonado los honorarios de la AC, con preferencia a los créditos laborales, no siguiéndose el criterio del vencimiento en el abono de los créditos contra la masa.

Añade la Entidad Gestora demandante que de la retribución cobrada por la AC, únicamente la cantidad de 7.389,11 euros sería previa en su vencimiento a los créditos de los trabajadores puesto que el auto fijando la retribución provisional, es decir la correspondiente a la fase común, se dictó en fecha de 27/11/2009 y en el mismo se fijaron unos honorarios de 6.369,92 euros más IVA. El resto de la cantidad cobrada por la AC, es decir 3.186,70 euros, que habría sido percibida sobre la base del auto determinando la retribución definitiva dictado en fecha de 12/4/2011, deberá ser reintegrada por la AC y destinada a satisfacer créditos del FOGASA en aplicación estricta del criterio del vencimiento.

TERCERO.- Frente a esta exposición fáctica del escrito de demanda, se alza la AC, en su escrito de contestación a la demanda, alegando la adecuación de su rendición de cuentas y que en cualquier caso la entidad actora no ha tenido en cuenta que fue designado como AC de los concursados mediante resolución de fecha 24/9/2010 de cese del anterior AC, Sr. Darío y designación del actual, incluyendo argumentos relativos al cumplimiento de los deberes que como AC le incumbían.

Añade el demandado que los honorarios cobrados por él, es decir los 10.575,81 euros, corresponden todos ellos a la fase de liquidación puesto que la fase común ya se había cerrado cuando él fue designado en sustitución del anterior AC cesado. Es decir tales honorarios habrían sido cobrados sobre la base del auto de retribución definitiva de 12/4/2011, por tanto posterior en el tiempo al vencimiento de los créditos laborales en cuyo derecho de cobro se subrogó el FOGASA.

CUARTO.- De conformidad con todo lo expuesto y dada la acreditación de los hechos formulados en la demanda, cabe concluir que efectivamente la rendición de cuentas presentada por la AC no cumplía los parámetros formales exigidos por el art. 181.1 LC , no permitiendo ni al Juzgador ni a los acreedores personados conocer cual ha sido el destino de los fondos gestionados por la AC que es precisamente uno de los elementos esenciales que debe integrar el contenido de la rendición de cuentas. No se nos dice en dicha cuenta cuales son los créditos concretos que han sido abonados, quienes eran sus titulares, cuando tuvo lugar el abono de los mismos, cuando tuvo lugar el vencimiento de cada uno de los créditos contra la masa abonados, por qué, en su caso, se procedió a la postergación en el pago de los créditos laborales contra la masa con infracción de lo dispuesto en el art. 84.3 LC etc.

Desde el punto de vista de las resoluciones de los Tribunales, puede citarse la St de la AP de Murcia de 2/5/014, según la cual, parcialmente transcrita, 'Ciertamente el Administrador Concursal tiene derecho a una retribución por su trabajo, pero ello no implica que su crédito nazca con la aceptación del cargo, lo que nace es su derecho a ser retribuido, pero la exigencia del mismo no se produce hasta el cumplimiento del plazo que se le señala en el auto del Juzgado que fija la cuantía concreta de la retribución. Se trata de una obligación a término, y como tal, conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 1125 CC 'las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue'.

Mientras no llegue el día señalado en el auto judicial que fija su retribución..., la deuda no es exigible, pues no está vencida Por lo tanto, el crédito de la Administración Concursal por su retribución de la fase común venció en un 50 % ( cuando adquirió firmeza el auto de 17 de julio de 2009 que lo concretaba provisionalmente, no constando en estas actuaciones remitidas cuándo tuvo lugar ese vencimiento'.

En el supuesto de autos y como se señala en la demanda (folio 9) y no se discute en la contestación, el auto fijando la retribución definitiva del AC y por ello también las cantidades a percibir en fase de liquidación, se dictó el día 12/4/2011, es decir con posterioridad al vencimiento y exigibilidad de los créditos laborales en los que se subrogó el FOGASA. Dicho de otro modo, el AC anticipó el cobro de su propio crédito contra la masa ( art. 34.1 LC ) a los créditos laborales titularidad del FOGASA y que vencieron en agosto y septiembre de 2.010.

De conformidad con todo lo razonado y a modo de síntesis, debe declararse, sobre la base del art. 84.3 LC , que los créditos contra la masa titularidad del FOGASA no solo deben anticiparse en el pago a los demás créditos contra la masa que son posteriores en el tiempo, rigiendo el criterio del vencimiento como criterio de preferencia en el pago. Por tanto y acreditado que el AC cobró sus honorarios con preferencia a los créditos del FOGASA a pesar de ser aquellos posteriores en el tiempo, debe darse la razón a la entidad actora en la pretensión ejercitada relativa a la desaprobación de las cuentas.

Por supuesto lo anterior lo es sin perjuicio de que además la cuenta final rendida por la AC no ofrece la información necesaria y suficiente para cumplir con la exigencia contenida en el art. 181 LC , es decir la dación de cuenta sobre el resultado y saldo final de las operaciones realizadas por el AC demandado (no por el anterior cesado).

QUINTO.- Respecto de la pretensión formulada por el FOGASA y relativa a la reordenación de créditos y la condena a la AC a reintegrar a la masa las cantidades que sean de fecha posterior a los créditos impagados, procede su denegación al considerar que dicha pretensión no puede encauzarse a través del incidente de oposición a la rendición de cuentas que tiene una finalidad mucho más específica y consistente en la desaprobación de las mismas con el efecto inhabilitador previsto en el art. 181. 4 LC .

Se trata ciertamente de una cuestión que no es pacífica y que ha dado lugar a diversidad de criterios e interpretaciones que de un modo sintético se exponen seguidamente.

Así la AP Madrid, sec. 21ª, en su St de 25-11-2014, conoció de una acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios causados a consecuencia del incumplimiento, por parte de la administradora concursal, del contrato de mediación suscrito por las partes. Formulándose recurso de apelación frente a la sentencia dictada por un Juzgado de 1ª Instancia.

También la St de la Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª, de fecha 6-6-2013 conoce de un recurso de apelación frente a la sentencia de 4 de octubre de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca . En dicha sentencia se conocía de una acción de responsabilidad frente al administrador concursal al amparo del art. 36 de la Ley Concursal .

Tratándose de resoluciones dictadas por Juzgados de Instancia, evidentemente no puede tratarse de sentencias de incidentes concursales dictadas por el correspondiente Juez del concurso, con lo cual se ha aceptado que las acciones de responsabilidad frente a la AC deben deducirse ante la Jurisdicción ordinaria. Obviamente lo que pretende el FOGASA con el retorno económico de parte de los emolumentos percibidos por la AC no es sino una responsabilidad civil por daños a la masa prevista en el art. 36 LC y que, en su caso, deberá ejercitarse por el cauce del juicio ordinario correspondiente y ante el propio Juez del Concurso.

Ello no obstante, no es menos cierto que por ejemplo la St de la AP Álava de 9 enero 2013, sec. 1 ª, conoce de un supuesto sustancialmente igual al de las presentes actuaciones en que la Tesorería General de la Seguridad Social se opone a la aprobación de las cuentas de la Administración Concursal conforme al art. 181.3 de la Ley Concursal , por entender que al satisfacerse íntegramente la retribución de la Administración Concursal se vulnera el orden de pago de los créditos contra la masa...

Y en dicha resolución se plantea el mismo problema que en la presente resolución, relativo al alcance y eficacia del incidente de oposición a la rendición de cuentas y se hace referencia a la dualidad de posturas sobre la cuestión relativa a la reordenación de pagos, señalando que:

'En la doctrina de las Audiencias Provinciales se discute el alcance de la obligación de rendición de cuentas, y sobre todo, las consecuencias que la no aprobación acarrea, lo que propicia la parca regulación del art. 181 LC . En particular se discrepa sobre si la falta de aprobación de las cuentas conlleva la posibilidad de reordenar o volver a realizar los pagos. En contra se han pronunciado la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 19 de mayo de 2011 (ROJ: SAP B 5861/2011 ) o SAP Jaén 09.11.2010 . A favor de la posibilidad de que se reordenen los pagos se pronuncian las SAP Bizkaia, Secc. 4ª, de 23 de julio de 2010 (ROJ SAP BI 1720/2010 ), y de 2 de diciembre de 2010, las SAP Valencia, Secc. 9ª, de 26 de septiembre de 2006 , 21 de enero de 2009 y 20 febrero 2012 (ROJ: SAP V 302/2012), y la SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 13 de febrero de 2012, ROJ: SAP Z 274/2012 . También lo han acordado algunos Juzgados de lo Mercantil, como la SJM num. 8 Madrid de 16 de noviembre de 2012 (ROJ: SJM 80/2012)'.

La St de la sección 15ª de Bcn de 12/3/2014 establece literalmente que 'parece evidente que el procedimiento de rendición de cuentas tiene como objeto esclarecer el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso'

De un modo más nítido, la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, en St de 29-1-2014, razona que '...esta conducta de la Administración Concursal es impropia enjuiciarla en sede de oposición a la rendición de cuentas, pues en la misma, dado su contenido y ámbito expuesto supra, resulta inviable pronunciamientos que impongan la condena monetaria al administrador concursal (en el concurso no existe activo) y no puede concluir este incidente con razonamientos que tienen su ubicación en sede de responsabilidad del Administrador Concursal (el artículo 181-4 de la Ley Concursal establece que la aprobación o desaprobación de las cuentas no prejuzga las procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales), en donde deberá, en su caso, dilucidarse el incumplimiento que se le achaca y su resultado; pero ello no es apropiado tratarlo en trámite de las cuentas rendidas que por las consideraciones expuestas no pueden ser desaprobadas'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2.011 indica que 'parece evidente que el procedimiento de rendición de cuentas no tiene como objeto 'ajustar las cuentas' a la administración concursal, esto es, exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos sino algo mucho más limitado y prosaico: la rendición de cuentas es un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso. De esta forma es posible que se hayan realizado pagos indebidos (incluso a los propios administradores) pero esto no afecta a la rendición de cuentas sino que en todo caso podrá ser objeto de responsabilidad del administrador . Es decir, si la administración concursal refleja fielmente en su rendición de cuentas la labor realizada, las cuentas siguen estando bien pues reflejan la labor realizada por la administración concursal. Cuestión diferente será que la administración concursal haya realizado mal su labor lo que afectará a su responsabilidad no a la rendición de cuentas'. En esta misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 16 de marzo de 2.012 .

Expuestas de una manera más o menos profusa pero en cualquier caso suficiente, las posturas interpretativas sobre el art. 181 LC y más específicamente sobre el contenido posible de la oposición a la rendición de cuentas presentada por la AC, este Juzgador se alinea con la postura manifestada tanto por la AP de Valencia (St. 29/1 / 014) como por la Sección 15ª de Bcn (19/5/2011 ) y ello porque el art. 181 LC y sobre todo el 36 LC parecen claros cuando remiten, en todo lo relativo a la responsabilidad de la AC, al juicio declarativo correspondiente, e incluso, cuando se trate de un daño directo al acreedor ( art. 36.6 LC ), podría plantearse si la competencia corresponde o no al Juez del concurso y ello teniendo en cuenta la precisión contenida en el art. 36.3 que no se repite en la redacción literal del art. 36.6. Así mismo y tratándose la pretensión económica dirigida contra la AC de una acción de responsabilidad, el juicio declarativo correspondiente sería el trámite procesal idóneo para, por ejemplo, dirigir también la demanda contra la aseguradora del AC y ello de conformidad con la obligación de ser titular de un seguro de responsabilidad civil que impone el art. 29.1 LC , lo que no puede verificarse en sede de oposición a la aprobación de las cuentas. Pero es que además, el efecto legal de la oposición a la rendición de cuentas debe ser el previsto en el art. 181.3, es decir su aprobación o desaprobación y ésta última determinará a su vez la inhabilitación de la AC por un tiempo que no sea inferior a 6 meses ni superior a 2 años y todo con ello con el correspondiente pronunciamiento sobre la conclusión del concurso que parece incompatible con la posibilidad de condenar a la AC a restituir cantidades, con una posible ejecución frente al patrimonio de la AC y con una pendencia procesal que convertiría en ineficaz una resolución sobre la conclusión del concurso.

Esta postura mantenida por este Juzgador en resoluciones previas, puede considerarse también sustentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22/7/2015 (Sastre Papiol) según la cual parcialmente transcrita: 'Sin embargo, en la solicitud del escrito de oposición, la actora suplica, con carácter principal, la 'desaprobación' de la rendición de cuentas, y subsidiariamente, a 'incluir en la misma [información] relativa a los créditos contra la masa de terceros que los han visto satisfechos...' o 'la ordenación de los pagos efectuados ', o 'reclamando a terceros a quienes le les abonó indebidamente su crédito para satisfacer el que ostenta la TGSS' . Tales peticiones subsidiarias no están previstas en el art. 181.4 LC . En todo caso se tratará de actuaciones que deberá llevar a cabo la administración concursal, si procede, en la nueva rendición de cuentas.

Por tanto, los efectos de la desaprobación de las cuentas, 'que no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales' que establece el art. 181.4 LC , comporta la inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos, por un periodo que no puede ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Al no haberse solicitado esta expresa y obligada condena, debe imponerse en su grado mínimo, esto es, seis meses.'

SEXTO.- En cuanto a la conclusión del concurso.

El artículo 152.2 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe de 'Informes sobre liquidación', establece que: '2. Concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe final justificativo de las operaciones realizadas y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado. No impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

El artículo 152.3 LC establece que 'Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se le dará la tramitación del incidente concursal. En caso contrario, el juez dictará auto declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.'

En el caso de autos, una vez llevada a cabo la liquidación de bienes del concursado, se infiere con claridad del escrito presentado por la AC, que los bienes y derechos que integraban la masa activa del concurso han sido objeto de transmisión, no quedando otros activos del concursado pendientes de realización y que justifiquen la continuación del procedimiento concursal.

Consta igualmente que el concurso ya ha sido calificado de fortuito mediante auto de 27/1/2011.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., y tratándose de una cuestión jurídica que presenta no solo dudas sino de hecho posiciones no coincidentes de las distintas Audiencias Provinciales, no procede hacer expresa imposición de costas.

OCTAVO.- El art. 197.5 de la LC , establece que 'Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente'.

De conformidad con todo lo razonado y demás preceptos de pertinente aplicación:

Fallo

Estimar parcialmente la pretensión formulada por el Abogado del Estado sustituto en defensa y representación de Fondo de Garantía Salarial, contra la administración concursal de los concursados El Racó de Can Tito S.L.U y Enriqueta en consecuencia debo declarar y declaro que:

- NO procede aprobar la cuenta final rendida por el administrador concursal.

Imponer a la administración concursal de El Racó de Can Tito S.L.U. y Enriqueta , Sr. Pablo , una inhabilitación para ser nombrado como administrador concursales durante un periodo de 6 meses a contar desde la firmeza de la presente resolución.

- La conclusión del concurso de la mercantil El Racó de Can Tito S.L.U y de las personas físicas Enriqueta , cesando cualquier limitación de las facultades de administración y disposición del concursado, subsistentes a la fecha de la presente resolución.

- Dada la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, procede acordar su extinción y el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto expídase por el Secretario judicial de este Juzgado, con remisión de mandamiento dirigido al Registro Mercantil conteniendo testimonio de la resolución firme.

- Sobre la base del art. 198.1d) LC procede, una vez firme la presente resolución, remitir testimonio de la presente resolución al Registro Público Concursal.

Y ello sin expresa imposición de costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe formular apelación en el plazo de 20 días, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.