Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 818/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000818/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001281/2013

SENTENCIA Nº 68/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001281/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Encarnacion y D. Luis Antonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr.Jaime Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier García Ruiz, y como apelada Comunidad de Propietarios el DIRECCION000 , representada por el Procurador Sra. Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. Antonio José Madrid Osete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, en nombre y repreentación de COMUIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , se declara ilegal y contraria a derecho la ubicación del aire acondicionado realizada por la demandada DOÑA Encarnacion , ordenando su retirada y, en caso de no verificarlo, se ejecutará a su costa. Se condena a la misma a realizar las obras necesarias para reponer a su estado primitivo la zona comú objeto de alteración, procediendo a retirar la máquina de aire acondicioado de donde se encuentra, con imosición de las costas procesales a la parte demandada. Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , contra DON Luis Antonio , se le absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, sin verificar expresa condena en costas..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Encarnacion y D. Luis Antonio en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000818/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda de la Comunidad de Propietarios actora y condena a los demandados a retirar la máquina de aire acondicionado de su ubicación actual.

Recurren los condenados alegando. Que su vivienda obtuvo la cedula de habitabilidad en mayo de 2005 y la compro en26/5/2005 por lo que no debe afectarle las normativa aprobada antes de finalizar la obra contenida en la escritura de división horizontal de 29/7/2002, ni los acuerdos adoptados en Juntas anteriores junio de 2003 y 2004, cuando solo era miembro de la Comunidad la promotora. Que su vivienda esta en la fase 3ª únicos dúplex vendidos con preinstalación de aire acondicionado. Que instalan la maquina en mayo de 2007 en la ubicación predestinada por el constructor-promotor (doc.4) único posible según el instalador Sr. Donato , otra ubicación exigiría romper paredes y suelo, como corroboró el Perito Sr. Geronimo (doc.3). Que la Comunidad toma conocimiento de que los duplex de la 3ª fase tenían preinstalación en la Junta Ordinaria de 2010 y adopta el acuerdo de que las maquinas se instalen en el suelo en la Junta de 20/8/2011. Que la recurrente ha acreditado mediante el testimonio de instalador y la pericial aportada la imposibilidad de situar la maquina en el suelo dado el sistema de desagüe. Frente a tal prueba solo se practico la testifical poco objetiva de la Sra. Lorena diseñadora de la preinstalación y el testimonio de la Arquitecto Sra. Concepción , que desconocía la ubicación. Que desde la instalación de la maquina en mayo de 2007 (doc. 4) hasta el acuerdo de que deben estar en el suelo agosto de 2011 pasan casi cuatro años y se interpone la demanda en julio de 2013 lo que es un supuesto de aceptación tacita. Si el recurso se desestima no deben imponerse las costas al ser legitima la oposición y existir dudas de hecho o derecho.

Se opone la Comunidad alegando la trascendencia de las declaraciones de las técnicas Sras. Lorena y Concepción que además de su condición de técnicas, conocían el diseño de la obra por haber participado en ella. Que solo la demandada ha incumplido los acuerdos de la Junta, se aporto una sentencia estimando una demanda similar. Que tanto el Reglamento de régimen interior de 27/6/2003 como el acuerdo de la junta de 20/8/2011 afectan a la recurrente al no haber sido impugnados. Que el cumplimiento de los acuerdos no es imposible como acreditaron los técnicos y han hecho otros comuneros, que una bomba de escaso precio solventa al problema. Que en la Junta de 27/6/2003 se dotaron los propietarios de normas de régimen interior entre las que estaba la prohibición de instalar aparatos de aire en las fachadas. Que en la Junta de 20 de agosto de 2011 se trato especialmente la cuestión de la ubicación de los aparatos de aire acondicionado, acordando requerir a los demandados para retirar el aparato instalado indebidamente y de no hacerlo proceder judicialmente. Cita jurisprudencia en especial de esta Sección.

SEGUNDO.- En asunto en todo similar al presente esta Sección dicto Sentencia con fecha 28/10/2016 en la que se recogían los siguientes razonamientos: 'Impugna el recurrente la resolución de instancia por considerarla que declara ilegal y contraria a derecho la ubicación del aire acondicionado realizada por los demandados en su terraza, ordenando su retirada. Considera el apelante que no es ajustada a derecho pues se limitó simplemente a colocar dicho aire acondicionado en el lugar establecido por la promotora donde se ubica además la preinstalación en obra de dicho aparato. Dispone el artículo 7. 1 de la LPH (EDL 1960/1955) que '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'. Siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Como ya decía la STS de 14 de julio de 1992 'si bien es verdad que el párrafo primero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) autoriza a cada propietario a realizar obras en su elemento privativo, piso o local, ello es siempre que se respeten las limitaciones que el propio precepto señala, que con dichas obras 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado anteriores, o perjudique los derechos de otro propietario'. Siendo rigurosa la jurisprudencia en cuanto a la modificación del estado exterior de los edificios, al menos respecto de los pisos, siendo más flexible en cuanto a los locales de negocio. Además, como también recuerda la STS de 10 de octubre de 2007 'el hecho de que la obra no afecte a la seguridad o estructura del edificio no es obstáculo para que pueda estimarse, como ocurre en el presente caso, que afecta a la fachada como elemento común...'. En este caso, el elemento discutido es un aparato de aire acondicionado que se instala en la fachada del edificio dentro de la terraza a nivel de los recurrentes y que es claramente visible desde el exterior, como ponen de manifiesto las fotografías obrantes en autos. En cuanto a la naturaleza del elemento donde se ubica dicha instalación, la STS de 22 de febrero de 2005 afirma que 'no cabe legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a Derecho había de conceptuarse como elemento común. Además, es jurisprudencia reiterada, que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo, como aquí sucede con la zona o pasillo discutido, es un elemento común del edificio.'. Es decir, existe una clara presunción de comunidad en cuanto al elemento en discusión. El art. 396 cc señala que son elementos comunes todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute, el portal, las escaleras, las fachadas, porterías, corredores, pasos, depósitos, contadores....incluso aquellos que fueran de uso privativo, los ascensores y las instalaciones, debiendo aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH (EDL 1960/1955)), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. Recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 . Y la SAP de Madrid de 19 junio de 2006 que 'el art. 396 del cc realiza una enumeración de partes del edificio que se consideran comunes tales como el suelo, el vuelo, cimentaciones, cubiertas, etc., teniendo la misma el carácter de 'ad exemplum', distinguiendo la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza, que son todos aquellos que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, y por destino, es decir los que bien en el título constitutivo bien por acuerdo de los propietarios se le atribuye tal carácter en ausencia de ambos criterios existe una presunción a favor del carácter de común del elemento del edificio.'. En definitiva, el art. 396 del código civil (EDL 1889/1), configura un supuesto de presunción iuris tantum, que impone al contradictor la carga de probar que todo aquello que se encuentra dentro del perímetro de la comunidad de propietarios no le pertenece a la misma. En este caso, la fachada donde se instaló el aparato de aire acondicionado discutido es de la titularidad de la comunidad de propietarios, sin perjuicio del uso privativo que corresponde a la demandada sobre la terraza a nivel. En este orden de cosas, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local. Por lo que afectando a elementos comunes del inmueble, su realización lícita exige, bien expresa autorización en el título constitutivo, bien acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, acuerdo este que nunca se produjo. Como efectivamente pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 , las facultades del propietario de un inmueble adquirido en régimen de propiedad horizontal, son limitadas, de forma que si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto, distinguiendo así entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme establece el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55) (en este sentido, SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ; y 6 de noviembre de 1995 , que cita, a su vez, entre otras las de 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril , 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ). Así pues, todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o altere en los términos establecidos por la Ley a elementos comunes de la edificación o a su configuración, ha de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, consentimiento que como admite la propia recurrente, en el caso presente no se ha recabado. Pues bien, en este caso, como dice la comunidad de propietarios apelada 'no puede desconocerse que existe un Reglamento de Régimen Interior, de fecha 27 de julio de 2003 en el que de forma expresa se determina la ubicación de los aires acondicionados y en el que se prohíbe que las máquinas sean visibles desde el exterior. Ello implica necesariamente que las máquinas debían ser ubicadas en la parte del suelo de las terrazas... pero no sólo eso, sino que, con carácter previo a la interposición de la demanda, nuevamente se obtuvo un acuerdo de fecha 20 de agosto de 2011, en el que, tras consulta a la empresa promotora, se acordó, ratificando los acuerdos previos , que las máquinas debían instalarse en lugar no visible desde el exterior. Ninguno de dichos acuerdos ha sido impugnado por la parte contraria...'. En definitiva lo que dice la resolución de instancia. 'se ha instalado el aparato a pesar de la prohibición expresa del Reglamento de Régimen Interno y de la voluntad de la Junta de Propietarios.'.Y como recuerda la STS de 4 de octubre de 2013 , relativa a la ejecutividad de los acuerdos no impugnados y además también relativa al presunto consentimiento tácito que se pretende por los recurrentes: 'difícilmente puede haber existido consentimiento tácito a unas obras que la sentencia dice simplemente toleradas, esencialmente porque, además de que no son las mismas que existen en la actualidad, equivaldría a la utilización por su parte y en exclusiva de un elemento común sin derecho reconocido como tal por la comunidad de propietarios que es soberana para decidir en beneficio o interés general, y no meramente particular, el uso de tal elemento común, tal y como se ha materializado a partir de un acuerdo , en ningún caso viciado de nulidad absoluta o radical, que ya valoró esta ocupación, y que no fue impugnado judicialmente en plazo legal ni fuera de él, y, por tanto, ha sido convalidado, por lo que tiene eficacia y obliga a todos, debido a que, por el transcurso del tiempo, ha quedado subsanado.'. Además en el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de 20 de agosto 2011, se recoge el artículo 4 de los estatutos donde expresamente se establece que los aparatos de aire acondicionado se instalarán en el interior de las terrazas y no podrá ser visibles desde la calle exterior. Finalmente en dicha acta se acuerda por mayoría de asistentes requerir a los propietarios de las viviendas que tienen aparatos de aire acondicionado instalados indebidamente para que procedan a su retirada y/o a ubicarlos correctamente y, de no hacerlo, proceder judicialmente contra los citados propietarios, como ya se ha hecho en otros casos. Por si no fuera suficiente, no queda probado en absoluto que sea imposible la ejecución de la obra pretendida en el suelo de la terraza a nivel, pues, como recoge la sentencia apelada, dijo la arquitecta técnica que intervino en la construcción y que trabaja para la promotora, a diferencia del perito de los demandados, que también es posible que funcione el desagüe preinstalado en obra en un aparato colocado en el suelo del balcón si se conecta a una bomba que solventaría cualquier eventualidad con el desagüe'.

CUARTO.-Coherentemente con lo entonces resuelto, el contencioso no puede solventarse de manera distinta, pues el criterio de la Sección es lógicamente el mismo. Damos por reproducido lo allí razonado y que hemos transcrito. No hay en el recurso planteado cuestiones que no fuesen ya resueltas. La ejecutividad de los acuerdos de las Juntas de Propietarios no impugnados, es una constante en nuestra jurisprudencia. En cuanto a la imposibilidad de cumplir el acuerdo de la Junta, aun aceptando la dificultad de cumplimiento, no se trata de un supuesto de imposibilidad. No es creíble que el aparato de aire acondicionado no pueda instalarse cumpliendo la normativa comunitaria, máxime cuando otros comuneros la han acatado, y la técnica actual da respuesta casi a cualquier problema de este tipo, incluso de mucha más dificultad. Así la problemática del desagüe es perfectamente creíble como sostuvieron los técnicos que se solventaría con un sistema de bombeo que además no supone una inversión relevante.

QUINTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente art 398 LEC , pues de lo razonado se deduce que no existen dudas de hecho o derecho con entidad suficiente para no imponerlas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Encarnacion y D. Luis Antonio contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en el procedimiento Ordinario 1281/13, que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.