Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 614/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00068/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07033 41 1 2009 0203217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.INSTRUCCION N.1 (ANT.MIXTO 2) de MANACOR

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001027 /2009

Recurrente: GALBRON SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000

Procurador: JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD, JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD

Abogado: ANTONIO MORELL POU, ANTONIO MORELL POU

Recurrido: Rosalia Herminia , Fabio Bernardino , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM001 , Veronica Visitacion

Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA, BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA , ANTONIO SASTRE GORNALS ,

Abogado: JUAN CAMACHO PEÑA, JUAN CAMACHO PEÑA , ANTONIO MARTINEZ QUEREDA ,

S E N T E N C I A Nº 68

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1027/2009, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 (ANT.MIXTO 2) de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 614/2016, entre partes, de una como demandada apelante, la entidad GALBRON S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD y asistida por el Abogado D. ANTONIO MORELL POU; y de otra, como demandante apelada, D. Fabio Bernardino y Dª Rosalia Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales D. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA y asistida por el Abogado D. JUAN CAMACHO PEÑA; como demandada apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM001 , representada por el Procurador de los Tribunales, D. ANTONIO SASTRE GORNALS y asistida por el Abogado D. ANTONIO MARTINEZ QUEREDA; y como demandada apelada Dª Veronica Visitacion , declarada en rebeldía procesal.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 1 (Antes Mixto-2) de MANACOR, en fecha 28 de enero de 2016, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Don Bartolomé Quetglas Mesquida actuando en nombre y representación de DON Fabio Bernardino y DOÑA Rosalia Herminia debo declarar y declaro:

A- Que la finca propiedad de los actores (inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca registral nº NUM005 ), por estar enclavada entre otras de distintos propietarios, tiene derecho a disponer de un acceso rodado permanente y de uso continuo para peatones y vehículos, de tres metros de ancho y con salida al camino público.

B- La constitución de una servidumbre de paso a favor de la misma sobre la finca registral de los demandados, finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, al tomo NUM006 , libro NUM007 de Manacor 2, folio NUM008 , finca registral nº NUM009 conforme a la solución nº 5 del informe pericial del Sr. Secundino Hipolito , es decir: el paso se iniciara a la entrada de la finca registral nº NUM009 , por el portal con columnas allí existentes, propiedad de los codemandados la entidad mercantil GALBRON, S.L., y DOÑA Veronica Visitacion , situado al Norte y a la pared que llega desde la carretera des Faro, para discurrir junto a la pared situada en el linde Oeste a lo largo de unos 16Â?76 metros hasta llegar a la propiedad de los actores.

C- Que los demandados afectados por el trazado determinado tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que se les puedan ocasionar, determinándose su importe en fase de ejecución de la presente sentencia.

D- Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

E- Las costas generadas se imponen en la forma señalada en el fundamento jurídico quinto.

Una vez firme esta resolución, líbrese mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de Felanitx, para su debida constancia e inscripción de la correspondiente servidumbre de paso, que mediante la presente se constituye.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.'

Y, en fecha 2 de marzo de 2016, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dispone:

'Que debo aclarar y/o corregir en el fallo de la sentencia dictada en esta causa que el plazo para la interposición del recurso de apelación es de VEINTE DÍAS desde la notificación de la sentencia.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Galbon, S.A. y C.P. EDIFICIO000 nº NUM000 , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia de esta litis se halla acertadamente recogida en los fundamentos primero y segundo de la resolución recurrida, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora una acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso con fundamento jurídico en lo establecido en el artículo 565 del Código Civil , por virtud de la cual interesa se declare la constitución a su favor de paso por la finca de los demandados al estar enclavada su finca entre otras, sin salida a camino público según la solución nº 5 del informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola, según la forma natural de acceso que se ha venido realizando durante más de veinte años.

SEGUNDO.- Los demandantes, Don. Fabio Bernardino Doña. Rosalia Herminia , son legítimos propietarios por mitades indivisas, del pleno dominio de la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Manacor al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca registral nº NUM005 , finca que les fue adjudicada por escritura de agrupación, segregación y extinción de comunidad otorgada el 19/12/1991 por medio de la cual, se agruparon las fincas registrales nº NUM010 y NUM011 pertenecientes, una cuarta parte indivisa a los demandantes y la otra mitad indivisa a Doña Susana Gloria . A dicha finca, los demandantes han venido accediendo a lo largo de más de veinte años, a pie y en vehículo, desde la carretera del Faro, por una porción o franja de terreno (en forma de rampa) que venían ocupando de la finca registral NUM009 (propiedad de los demandados, Doña Veronica Visitacion y Galbrón, S.L.), ello al entender que les pertenecía por formar parte integrante de las fincas de su propiedad y de Doña Susana Gloria , concretamente las fincas nº NUM011 y NUM010 .

Ello no obstante, y tras una serie de litigios y declarado por los tribunales que los ahora demandantes no tienen título posesorio que les legitime para detentar la tenencia, goce y disfrute de la finca nº NUM009 , propiedad de aquellos demandados, se procedió por parte de la entidad Galbrón en ejecución de aquella sentencia, a cercar dicha finca, levantando pared de cerramiento en el linde con el edificio colindante (Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 , NUM001 ) así como a nivelar el terreno, eliminando la pendiente por la que desde hacía más de veinte años accedían los demandantes a su vivienda y garaje (situados a una cota más baja que la vía pública) construyendo un muro justo delante de la puerta de entrada a la vivienda y del garaje, provocando con ello el enclave de la finca al no disponer de salida al camino público y el acceso, tanto a pie como rodado y que coincidiría con el trazado que desde hace más de veinte años habían venido usando los demandantes.

En contraposición a estos hechos, alega la demandada, GALBRON Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CONSTRUIDO SOBRE LA FINCA REGISTRAL Nº NUM012 , que la finca NUM009 es parte segregada de la finca nº NUM013 , es decir, de una finca matriz distinta de la matriz de la que procede la finca que los actores dicen que está enclavada, resultando que el Sr. Romualdo Obdulio , representante de la entidad señalada, se ha limitado al ejercicio legítimo de un derecho, cercando la finca que ha sido declarada de su propiedad. Alega en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, que fueron los propios actores los que como copropietarios de una cuarta parte de las fincas registrales nº NUM010 y NUM011 , procedieron junto con la Sra. Susana Gloria como propietaria de la otra mitad a su agrupación y posterior segregación, dando lugar a las fincas NUM014 (sobre esta finca se construyó un edificio de planta baja y dos plantas, en régimen de propiedad horizontal) y NUM005 (adjudicada a los demandantes), siendo pues los propios denunciantes los que han dificultado el acceso a la finca NUM005 desde la carretera del faro, teniendo obligación de ceder el paso a los mismos los titulares de aquella (los contratantes crean esta situación y por lo tanto están obligados a solucionarla sin perjuicio para terceros, de manera que los titulares de las parcelas NUM012 y NUM009 como terceros ajenos a las relaciones habidas entre los señores Fabio Bernardino , Rosalia Herminia y Susana Gloria , no pueden resultar perjudicados). En tercer lugar alega, la finca tiene salida al camino público. En cuarto, que los actores no han acreditado, más allá de razones de pura comodidad o conveniencia, que para satisfacer sus necesidades de uso de su finca sea preciso establecer una vía rodada a través de la finca de los demandados, lo cual constituiría una limitación dominical desproporcionada y excesiva para las presuntas fincas sirvientes, siendo suficiente con una vía de paso a pie (y en todo caso por la vía NUM014 ) En último lugar, el uso durante más de veinte años de la finca NUM009 (propuesta como solución nº 5) ha sido ilegítimo.

La parte codemandada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA EDIFICIO000 , NUM001 , se allana a la petición principal, alegando que: A- No resulta de aplicación el alegado por GALBRON, SA, artículo 567 del CC , esto es, que el paso deba ser concedido por la finca de su propiedad, la nº NUM014 , ello, por no haber existido un auténtico acto de enajenación en el sentido requerido legalmente y por imposibilidad física, al estar ya constituido el edificio sobre la señalada finca, cuando se llevó a cabo la escritura de segregación en 1991. B- Durante más de veinte años la finca de los demandantes tuvo acceso directo, peatonal y rodado a la carretera del Faro a través de la finca NUM009 . C- Galbron ha procedido a impedir el acceso a los actores. D- Desde su construcción la vivienda de los demandantes cuenta con garaje, no así las de los demás demandados Doña Veronica Visitacion o Galbrón, SA, E- No cabe la solución propuesta como número tres, al implicar el derribo de un muro de carga, siendo la solución a aplicar, tras un análisis comparativo entre las opciones propuestas, la solución número 5.'

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta respecto de la entidad Galbrón. Como argumentos más relevantes refiere:

- La situación de enclavamiento de las finca propiedad de los demandantes. Tal enclavamiento no es provocado por los demandantes; el negocio jurídico de adquisición se remonta al año 1.991, y en la descripción registral de la aludida finca consta que tiene salida a camino público; los demandantes 'actuaron en la creencia de que su finca tenía salida a camino público, en concreto un paso sobre la finca NUM009 , en la que colocaron maquinaria en la creencia de que eran propietarios, tal como se recoge en el juicio de faltas aportado'.Tal creencia la confirma la construcción de unas cocheras juntamente con la construcción de una vivienda. La Juzgadora apreció la necesidad de enclavamiento en el reconocimiento judicial.

- En cuanto a la controvertida aplicación del artículo 567 CC , no ha existido un verdadero acto de enajenación.

- El legal representante de la entidad Galbrón ha intentado suspender sin aparente causa el juicio. La Sra. Veronica Visitacion se halla en rebeldía y no compareció al interrogatorio.

- Existencia de una necesidad del paso, y planteada controversia sobre si la solución más idónea es la número 3 prevista por el perito de la actora (a través de la finca en la que se ubica la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 ), o la número 5 prevista por el mismo perito (a través de la finca registral NUM009 propiedad de Galbrón y de Dª Veronica Visitacion , dicha resolución se decanta por la número 5, solicitada por los demandantes con carácter principal, y destaca en que acoge el peritaje del Sr Sabino Gumersindo a pesar de concurrir en el mismo causa de tacha, la cual considera por su menor longitud, por ocupar menor terreno; se ha usado desde el año 1.988 hasta ahora; coincide con el antiguo camino de adquirentes; es también el único acceso público que tiene la parcela 6, y con un solo camino se daría acceso a las parcelas NUM015 y NUM016 ; es la entrada más directa al garaje y a la puerta de entrada a la vivienda; su coste es más económico (2.400 euros frente a los 13.000 de la otra solución); la número 3 comportaría abrir un portal en una pared de carga que aguanta un forjado, lo cual es una obra mayor, y en la número 5 es una obra menor; el volver al estado anterior, que ha existido durante muchos años no genera ningún problema de aguas, ni de muros de carga, y es la solución más segura y ventajosa, y la más lógica, coherente y en definitiva, justa.

- La anchura es de 3 metros para el paso de un vehículo. Concurre necesidad en el paso de dichos vehículos y no es un capricho.

- Impone las costas procesales a la entidad Galbrón, a la Sra. Veronica Visitacion y a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 .

Dicha resolución es apelada por la representación de Galbrón y de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 en petición de nueva sentencia que desestime la demanda en relación con dichos demandados. Como argumentos más relevantes refiere:

- Que los demandantes enclavaron su finca. Refiere la descripción de las fincas en sus títulos para llegar a la conclusión de que las fincas agrupadas y luego segregadas no contenían ningún linde en la aludida carretera; desde un primer momento y desde la construcción del chalet por los actores, éstos pretendieron acceder a su finca por la finca registral nº NUM009 propiedad de Galbrón y de la Sra. Veronica Visitacion , y la aludida entidad, también desde un primer momento, comenzó a defender sus derechos, incluso antes de la escritura de agrupación y segregación de 19.12.1.991, y los Tribunales de Justicia han dicho que los actores no tienen ningún derecho de propiedad ni de paso sobre la finca nº NUM009 .

- La descripción registral de que la finca de los actores linda con la Carretera des Far ha sido desautorizada y no se corresponde con los títulos anteriores; fueron los actores quienes quisieron describir la finca de este modo, traspasando a esta finca unos linderos que eran de la total finca matriz nº NUM014 ; no era cierto el linde de dicha finca con dicha carretera; diversas sentencias han declarado que la finca NUM005 no coincide, ni estaba superpuesta a la de los demandantes. Se trata de una descripción interesada e incorrecta.

- Las 'creencias' son irrelevantes, y el artículo 567 CC no dice que el enclavamiento tenga que haberse efectuado a conciencia o dolosamente, con total conocimiento de que se realizaba, sino que utiliza una forma totalmente impersonal con total irrelevancia de los motivos subjetivos. Cuando en diciembre de 1.991 efectuaron esta descripción ya tenía conocimiento de las pretensiones de Galbrón, en concreto por el juicio de faltas de 1.990, y en el año 1.991 por los interdictos y por el procedimiento de menor cuantía interpuesto. Los demandantes lo sabían e intentaban utilizar un terreno que sabían no les pertenecía.

- El negocio jurídico fue una partición, incardinable en el artículo 567 CC , en el que cada uno enajena su propiedad sobre la parte común para recibir a cambio la adjudicación de una parte de la parcela en plena propiedad, lo que supone la enajenación de una parte de la parcela a la Sra. Susana Gloria . Alude a la STS de 16 de mayo de 2.001 , y que por aplicación de dicho artículo, la finca que le debe dar paso es la matriz, en concreto la que actualmente compone el edificio de la Carretera des Far s/n.

- En cuanto la controversia entre la solución 3 y la 5, los costes de la obra a realizar son irrelevantes, pues, en todo caso, deben ser asumidos por los demandantes, y el criterio legal a seguir es el de menor perjuicio para el predio sirviente. Considera que, ante la contraposición entre los dictámenes de Don. Sabino Gumersindo y Ovidio Obdulio , debe estarse a este último, por cuanto en el primero concurre causa de tacha; la diferencia entre obra mayor y obra menor es simplemente de carácter administrativo; la longitud es menor en la solución 3; improcedencia de hacer uso del argumento de la posesión del paso durante veinte años, dada la existencia de continuos litigios; niega que el camino pretendido dé acceso a las fincas nº NUM016 y NUM015 , y esta última no necesita servidumbre de paso, pues tiene acceso a través de la finca NUM009 ; el criterio de la mejor entrada al garaje atiende al interés del precio dominante, no previsto en la norma; la apertura de la pared es lo más sencillo del mundo, es posible mover la caseta, el caudal de agua de lluvia sería el mismo que el actualmente existente. En la solución nº 5 es preciso construir una rampa pronunciada de 50,26 m2, sin que la misma exista en la solución nº 3 y la misma provoca la reducción de 7 aparcamientos posibles en la parcela NUM017 , con dificultad de movilidad de los restantes por la existencia de pendiente en la rampa, y afecta a un 25% de la superficie del solar, y los aparcamientos existentes no son excesivos para un edificio con tres viviendas, todo ello en una finca adquirida expresamente para ser utilizada como aparcamiento.

- Niega la obstrucción procesal referida en la sentencia, y recuerda que la Sra. Veronica Visitacion ha permanecido en rebeldía, y que la actora renunció al interrogatorio del legal representante de la entidad Galbrón.

- El acceso rodado a dicho inmueble no es una necesidad, sino un capricho o conveniencia, en un contexto en el cual las partes privativas de las dos comunidades de propietarios de EDIFICIO000 no tienen acceso en automóvil a sus viviendas. La parcela de los demandantes se halla a 17 metros de la vía pública, distancia que puede efectuarse a pie, y no es una necesidad el aparcar el vehículo dentro de su vivienda, y de ser así, los demandantes tendría más privilegios y comodidad que sus vecinos, los cuales acceden a pie a sus partes privativas.

- Es incomprensible la condena en costas de la sentencia, y existen serias dudas de hecho y de derecho.

La representación de los demandantes solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y como argumentos más relevantes refiere:

- En cuanto a la descripción de linderos nada se dijo en la contestación a la demanda y se trata de un hecho nuevo introducido en segunda instancia, y se trata de un supuesto de actualización de linderos antiguos adaptándolos a la realidad física del momento.

- Los demandantes adquirieron sus fincas en los años 1.976 y 1.977 antes de que la parte recurrente llegara a la zona.

- La superficie declarada de las fincas agrupadas y la de la demandante incluye la superficie de la finca NUM018 .

- Los demandantes sin oposición alguna poseyeron dicha finca nº NUM018 y la dotaron de cochera para acceder en coche por dicha finca.

- Son posibles enclavamientos por motivo de una resolución judicial, si el resultante no es el terreno más conveniente, y cita diversas sentencias.

- El trazado por los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 NUM001 , ni es el más adecuado, ni el más ajustado a los criterios del artículo 565 CC ; la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta el criterio de los menores gastos de acondicionamiento; falta de credibilidad del peritaje Don. Ovidio Obdulio , amigo del representante de la entidad Galbrón, y manipuló un plano grafiado haciéndolo pasar por auténtico; sin cata no es posible saber si es un muro de carga, y el cajón hueco del pilar aloja bajantes de aguas residuales; la diferencia de coste es muy relevante, 13.300 euros para la solución nº 3 y 2.200 para la solución nº 5; menor distancia a la vía pública en la nº 5; los veinte años de uso sin problema alguna supone un trazado útil y apto para seguir sirviendo a sus fines; riesgo de inundaciones en la solución 3, y se impondría a la comunidad una nueva servidumbre de desagüe, con riesgo de inundaciones.

- Debe darse por confesa a la Sra. Veronica Visitacion , al ser titular de un 55%, y se opuso a las pretensiones de Galbrón, documento nº18 de 22.05.2.009.

- El acceso rodado hasta las viviendas unifamiliares ya sean rústicas o urbanas no es una simple conveniencia o comodidad, sino una necesidad.

- No existe ninguna posibilidad de aparcar en la Carretera des Far.

- Los demandantes son personas de avanzada edad y enfermas, y deben atenderse a los criterios de accesibilidad a personas con minusvalías.

La representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 solicita la confirmación de la sentencia, y en lo sustancial reitera los argumentos de los aludidos demandantes, y destaca que el artículo 567 CC , concede una doble opción: la vía del artículo 564 CC con indemnización, y la del artículo 567 CC sin indemnización, con independencia de las circunstancias del enclavamiento.

SEGUNDO.-Como hechos probados relevantes, a tenor de la prueba practicada, debemos reseñar:

A) El conjunto de parcelas referenciadas en la litis proceden de la urbanización del predio DIRECCION000 , en la costa de Porto Colom ( Felanitx), por la familia titular del mismo, Indalecio Pablo Cristina Bernarda Filomena Florinda Carmela Guillerma y sus descendientes, sin que conste en autos un proyecto de la parcelación, con lo que la misma se hacía por segregación de parcelas desde una finca matriz. No obra en autos plano de solares de dicha parcelación.

B) En escritura pública de 30.10.1.976 D. Fabio Bernardino , Dª Rosalia Herminia (ahora demandantes) y Dª Susana Gloria (madre de la anterior) adquirieron la finca registral nº NUM010 de unos 1.000 m2 según título, en una cuarta partes los dos primeros y la mitad la última. Los vendedora es Dª Filomena Florinda .

C) En escritura pública de 24.09.1.977 las mismas partes y con el mismo porcentaje adquirieron la finca registral nº NUM011 contigua a la anterior de 615 m2 según el título. Los vendedores son Dª Cristina Bernarda , Dª Carmela Guillerma y D. Indalecio Pablo .

D) En fecha posterior a la adquisición, no precisada, pero en todo caso en el año 1.990 los Sres. Fabio Bernardino y Sabino Gumersindo construyen una edificación en la parte de la parcela que luego ocupará la finca NUM005 (finca NUM016 en la litis) y acceden a la misma en vehículo desde la carretera des Far a través de la finca registral nº NUM018 (finca nº NUM017 de esta litis). En fechas similares, la Sra. Susana Gloria promueve la construcción de seis viviendas unifamiliares, contando con licencia de obras de fecha 21.11.1.988 y certificación de 16.11.1.991 conforme a la cual las obras efectuadas concuerdan con la licencia. Resultan seis viviendas distintas de planta baja, planta primera y planta segunda, las cuales carecen de garaje.

E) Mediante escritura pública de 19.07.1.990, D. Paulino Mauricio y Dª Carmela Guillerma , venden la aludida finca NUM009 (nº NUM017 del litigio) a la entidad Galbrón y a Dª Veronica Visitacion , en un porcentaje del 55% el primero y un 45% la segunda. Según dicho título la finca tiene 213,17 m2. Colinda con las dos anteriormente mencionadas.

F) Según se infiere de la sentencia dictada en procedimiento de juicio de faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor nº 180/1,990 (folio 223), el día 17.09.1.990 se produjo un incidente entre los ahora demandantes y el legal representante de Galbrón por la ubicación de maquinaria y material de construcción por los primeros en la aludida finca, con derribo de una cerca colocada por este último.

G) Los Sres. Fabio Bernardino , Rosalia Herminia y Susana Gloria , en fecha 19.12.1.991 otorgan escritura pública de agrupación de las fincas números NUM010 y NUM011 antes reseñadas y extinción de la comunidad, con la que se crean dos fincas resultantes: la número NUM005 (finca NUM016 del plano) de 807,50 m2 y la número NUM014 (finca NUM019 del plano) de aproximadamente 1.000 m2. La primera es adjudicada a los Sres. Fabio Bernardino - Rosalia Herminia y la segunda a Dª Susana Gloria . Esta última en la misma fecha otorga escritura de obra nueva y división horizontal, resultando seis partes privativas.

H) Tras el incidente de septiembre de 1.990 se han sucedido diversos pleitos entre los ahora demandantes y la entidad Galbrón, en concreto el menor cuantía nº 141/1.991, el menor cuantía 198/2.000, un juicio voluntario de deslinde y el juicio ordinario 539/2.002. En los mismos se ha declarado que los ahora demandantes no tienen derecho alguno sobre la finca registral nº NUM009 , ni que la misma estuviere superpuesta a la finca de su propiedad. Tras ejecutarse dichas sentencias, los ahora demandantes acceden a la finca de su propiedad a través de dicha finca registral por una escalera de mano que salva el desnivel existente entre una y otra finca. No se conservó ningún paso entre las construcciones efectuadas en las fincas números NUM014 y NUM005 , las cuales se hallan contiguas o adosadas. La casa construida en la finca número NUM005 se ha diseñado pensando en un acceso a pie y rodado desde la carretera des far a través de la finca NUM009 , objeto de los anteriores litigios, y cuenta con una cochera apta para ello. Según dichas sentencias, los demandantes no tienen ningún acceso sobre el denominado 'camino de adquirentes' trazado en los planos aportados, y que pasa por la finca NUM009 .

I) La entidad Galbrón y la Sra. Veronica Visitacion adquirieron dicha finca con la finalidad de destinarla a acceso y aparcamientos de la finca registral nº NUM012 contigua a tal parcela, y sobre la que se construyó el EDIFICIO000 nº NUM000 , con zona ajardinada y de piscinas y un inmueble con tres partes determinadas, que han dado lugar a tres fincas registrales de titularidad de dichas personas.

TERCERO.-Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser tratada es determinar si el enclavamiento ha sido buscado por las propias partes actoras y si la obligación de paso por tal motivo corresponde a los propietarios del actual inmueble de la EDIFICIO000 NUM001 .

El reconocimiento judicial y la prueba pericial practicada ponen de relieve que, en la situación actual, tras la ejecución del conjunto de sentencias dictadas, la finca de los demandantes nº NUM005 , número NUM016 de los planos confeccionados por los peritos, se halla enclavada, sin salida alguna a camino público.

Sentada esta premisa que es evidente y no discutida, la controversia se desplaza a dos cuestiones relacionadas: A) Si el enclavamiento es imputable a la actuación de los demandados al otorgar la escritura de 19.12.1.991, y al efectuar dichas construcciones sin dejar salida de dicha finca NUM016 a camino público. B) Las consecuencias de la aplicación del artículo 567 de la LEC en la concreta situación de esta litis.

En cuanto al enclavamiento, el mismo es claramente imputable a los demandantes, pues al otorgar la tan aludida escritura pública de 19.12.1.991 no atendieron a dejar una salida de la finca resultante de dicha agrupación y segregación a la vía pública, ni peatonal, ni rodada, a través de la otra parcela registral resultante de la segregación. Cuestión distinta es determinar si la misma es imputable a dolo o culpa. De lo actuado, y singularmente de la construcción de una cochera en el inmueble que luego se iban a adjudicar con una ubicación que solo permite el paso a través de la finca NUM009 , se infiere que los demandantes diseñaron la construcción de su vivienda en primera línea de mar creyendo que dicha finca registral, con número NUM017 en los planos, de 213,77 m2 según el título, era de su propiedad e integraba la finca adjudicada, con lo cual el acceso sería distinto al de la otra finca segregada con lindero indubitado sobre la carretera des Far, y mediante dicha parcela alcanzaría dicha carretera con ubicación de la cochera en el lugar adecuado conforme a dicha entrada, sin necesidad de paso. De lo actuado también se infiere que los propietarios de esta última finca construyeron una fosa séptica en dicho terreno, que posteriormente fue retirada.

Esta creencia lleva a la conclusión de que el enclavamiento no es doloso o intencionado, sino culposo, si bien con culpa muy relevante. Examinar el grado de culpa deviene irrelevante, pues la tesis de superposición de dos fincas registrales no ha sido aceptada en diversas sentencias judiciales. Del mismo modo ha sido desestimada expresamente su pretensión de tener derecho sobre el denominado 'camino de adquirentes' existente en la realidad y grafiado en los planos, sobre el cual la sentencia de la Sección Tercera de 26 de mayo de 2.004 indica que los demandantes no son adquirentes de ninguna de las parcelas que conformaron la finca NUM020 . No obstante, cabe destacar que en el mes de septiembre de 1.990, esto es, dos meses después de la adquisición de la tan citada finca registral nº NUM009 por Galbrón y la Sra. Veronica Visitacion , ya se planteó el primer incidente, según sentencia del juicio de faltas obrante en las actuaciones, y en fecha en la que cabe deducir que la construcción del chalet de los actores no se había concluido, pues se alude a la ubicación de material y maquinaria de construcción en la parcela. En la fecha del otorgamiento de la escritura de 19.12.1.991, la construcción se hallaba, o muy adelantada, o terminada, y los demandantes sabían que las personas físicas ahora demandadas ya le discutían la titularidad de dicha finca registral. No obstante, al conocer los demandantes que los linderos y el paso le eran controvertidos, siguieron con la construcción, y otorgaron la aludida escritura conociendo dicha circunstancia, probablemente en la creencia de que si se planteaba litigio, tendrían la razón, en su caso, como paso por el llamado camino de adquirentes, que linda con su construcción y garaje. El uso permitido durante un largo período de tiempo con múltiples litigios y consecuencia de la estimación de un interdicto a favor de los Sres. Fabio Bernardino Rosalia Herminia no altera la anterior conclusión. El enclavamiento es imputable a culpa de los demandantes al no cerciorarse de la exacta ubicación de los linderos de su parcela y suponer sin fundamento que la finca NUM009 integraba la número NUM005 . Apreciamos una deficiente referencia de los linderos en los títulos presentados, y llama la atención que, ni en la descripción de las fincas NUM011 y NUM010 se alude a un lindero con la Carretera des Far, siendo evidente que dichas fincas sí lo tenían, pero por un lugar distinto al pretendido por los actores.

No compartimos la argumentación de la sentencia de instancia en el sentido de que no es de aplicación el artículo 567 LEC por cuanto no se trata de un acto de enajenación. Dicha norma alude a la adquisición de fincas por venta, permuta o partición, y el negocio jurídico documentado en escritura pública de 19.12.1.991 guarda similitudes con los tres supuestos, pues la extinción del condominio es sustancialmente equivalente a una partición entre los comuneros, y se permutan partes de finca entre los mismos al individualizarse su parte en la comunidad de bienes. Dicha norma quiere evitar que por medio de negocios jurídicos entre las partes quede una finca enclavada y se pretenda la salida a camino público por una finca vecina o contigua distinta de la que es objeto de la extinción del condominio.

Esta cuestión ha sido tratada en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15 de octubre de 2.008 , en los siguientes términos que compartimos:

'La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de mayo de 2000 señala que el artículo 567 del Código Civil , al establecer que en caso de adquisición de una finca por venta, permuta a partición si la misma quedare enclavada en otra y otras del vendedor, permutante o copartícipe éstos estarán obligados a darle paso sin indemnización salvo pacto en contrario, que viene a consagrar lo que en la doctrina italiana se ha denominado 'enclave por hecho propio'. Entre sus notas características destaca que, en cuanto a los actos causantes del enclave, se concretan en venta, permuta o partición, aunque nada se opone a la admisión de otros como donación o transacción; y, que por lo que respecta a los obligados a conceder el paso, en principio lo serían los intervinientes en el acto causante del enclave o sus causahabientes, debiendo descartarse que lo pudieran ser otros colindantes, aunque el Tribunal Supremo en alguna ocasión admitió tal posibilidad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2000 señala que 'si en algo existe unanimidad a nivel no solo doctrinal sino de la jurisprudencia (en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1958 ; 7 de abril de 1958 Y 29 de marzo de 1977 ) es que el precitado artículo 567 del Código Civil se aplica no sólo a los supuestos de venta, permuta o partición, expresamente contemplados en el mismo, sino a todo acto, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, por el que se transmita una finca o parte de la misma quedando enclavada entre 'otras' del transmitente o copartícipe'.

El supuesto contemplado por la STS de 16 de mayo de 2.001 es análogo al que es objeto de esta litis, esto es, segregación de una finca matriz.

La representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble de la EDIFICIO000 NUM001 alega que el artículo 567 CC , lo único que establece si concurre dicho supuesto es que el propietario de la finca enclavada deberá abonar indemnización si el paso es por una finca ajena y no abonarla si es por el resto de la finca matriz antes de la segregación. Esta interpretación no la compartimos y es desestimada por la doctrina jurisprudencial.

Especial relevancia merece la alegada STS de 16 de mayo de 2.001 , la cual, a su vez cita otras, al referir:

'Dijo esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 1930 que 'si el art. 567 exime al que adquiere una finca enclavada entre otras del enajenante de la obligación de indemnizar, establecida en el art. 564, es porque todo vendedor debe hacer entrega de la cosa enajenada en cuanto de él dependa, en condiciones de poder disfrutarse, siendo éste uno de los fundamentos de los derechos de evicción y saneamiento, de suerte que siendo la servidumbre legal una resultante de la colisión de dos derechos, el que tiene el dueño de la finca enclavada entre otras ajenas y el del propietario de la colindante para que se respete su derecho dominical, colisión que la legislación resuelve imponiendo con ecuanimidad excepcional limitación o gravamen, es obvio que por ser tal y demás coactivo, ha de entenderse siempre en sentido restrictivo, pues sabido es que lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe ser restringido'. En atención a este criterio restrictivo en la interpretación del art. 567 del Código Civil dice la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1958 que 'si bien es cierto que el art. 567 en su redacción literal, se refiere al caso de una finca que haya sido adquirida por venta, permuta o partición, quedando enclavadas entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, también lo es que la hipótesis que en él se atiende es insuficiente, pues no cabe aplicar el art. 564 cuando han existido actos de los contratantes que crean esta situación física de enclavamiento entre fincas de otros dueños sin salida a una vía pública, pues en tal supuesto ya la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1873 , en aplicación del derecho anterior estableció que la servidumbre de paso por la finca del vendedor o permutante debe sobreentenderse como una condición tácita del contrato de permuta o venta, y más recientemente la de 26 de febrero de 1927, interpretando el art. 564 del Código Civil , sienta la doctrina de que aislada intencionalmente la finca disgregándola de otra suya de la cual era anexión o dependencia y por la que tenía comunicación con la vía pública, no se da el supuesto legal de necesidad estricta en que aquel artículo se inspira que carece de aplicación 'so pena de admitir que el cumplimiento de las leyes pueda quedar al arbitrio y habilidad de quien quiera conculcarlos en provecho propio y en perjuicio ajeno' y si bien el supuesto de hecho es distinto por tratarse de un contrato de compraventa es indudable que el no aplicable es el art. 564 del Código Civil por haberse creado artificialmente y por un acto voluntario de los contratantes y especialmente del vendedor una situación de hecho que privó de acceso a la vía pública, que únicamente él es el obligado a solucionarlo por ser un acto propio cuyas consecuencias no puede hacer recaer en un tercero, como pretende el recurrente, y por ello ante la insuficiencia del tenor literal del art. 567 del Código citado , es preciso para su interpretación acudir a la razón que le inspira, en armonía con la falta de aplicación del art. 564 , y del principio general que obliga al vendedor a sanear la cosa vendida como acertadamente hace la sentencia recurrida, y a los solos fines de fijar cual es el alcance del tan repetido art. 567 y ante la necesidad de que la parcela vendida tenga salida a una vía pública'; doctrina que se reitera en la sentencia de 7 de junio de 1958 que, además, cita la de 17 de noviembre de 1930 .

En el caso en litigio, la situación de enclavamiento de la finca adquirida por el actor, descrita en el apartado a) del hecho segundo de la demanda, y su falta de salida a vía pública fue ocasionada deliberadamente por comprador y vendedoras mediante la segregación de la finca allí descrita de la que se describe en el exponendo número uno de la escritura de compraventa.'

En el mismo sentido, la STS de 22 de noviembre de 2.007 , y el auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.014 . En la STS 22 de diciembre de 1.992 se indica que'sin que pueda oponerse de contrario, que el local no tiene otra salida al exterior, puesto que antes de haberse efectuado la segregación debía de haberse previsto esta contingencia, no teniendo que pechar los otros copropietarios con la conveniencia del mencionado demandado (el art. 567 del Código Civil hace referencia al supuesto de que lo vendido no tenga salida, pero esté rodeado por fincas del vendedor, en cuyo caso es éste quien ha de proporcionársela)', lo cual aquí no acontece, evidentemente.'

La Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 20 de marzo de 2003 , establece al respecto de la aplicación de este precepto, al plantarse como posible objeción que el enclavamiento haya de serlo de forma exclusiva entre otras fincas del vendedor, permutante o partícipe: 'Ese posicionamiento doctrinal y jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1994 ), vinculado en exceso a la literalidad del precepto, es superada por otra doctrina que compartimos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 y 22 de diciembre de 1992 ) y que entiende que el precepto no contempla una pluralidad de fincas envolventes y de titularidad exclusiva de quien da lugar a la interclusión, sino un derecho de la finca interclusa a exigir el paso de quien dio lugar al enclavamiento, sin indemnización precisamente por ello, y, obviamente, sin posibilidad de exigir el paso de otros propietarios de fincas limítrofes.'

Entre las sentencias de Audiencias Provinciales, pueden destacarse la antes referida de la Sección Tercera de 15 de octubre de 2.008 , así como las de Pontevedra, Sec. 5 de 4 de noviembre de 2.012 , y Valencia, Sec. 7, de 31 de marzo de 2.005 .

Las aludidas sentencias no aluden a si el enclavamiento ha sido intencionado o por negligencia, o una necesidad de determinar el mayor o menor grado de negligencia. Lo esencial es que tanto el enclavamiento sea doloso o negligente, no por ello debe resultar afectado un predio contiguo sin relación alguna con el negocio jurídico.

Sentada la anterior conclusión, es preciso destacar la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 26 julio de 1.994 , la cual indica:

'ha de advertirse que el sentido inequívoco del art. 567 ('Si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario') no permite extender a casos como el presente -en que no concurren el requisito de enclavamiento entre otras del vendedor- la doctrina, difícilmente conciliable con el precepto legal, expuesta en la S 7 junio 1958, dado que la obligación de dar paso sin indemnización se establece entre quienes -vendedor, permutante o copartícipe y adquirente- intervienen en la transmisión de la finca y tiene su razón de ser en el deber de entregar la cosa en condiciones de poder ser disfrutada, pero no excluye absolutamente la posibilidad de que el adquirente exija paso por otra heredad vecina, previa la correspondiente indemnización (art. 564.1º) cuando, como aquí sucede, no ofrezca duda, como declara la sentencia impugnada, que la finca del vendedor 'no sería el terreno más conveniente por donde tendría que ir esa servidumbre', a lo que debe añadirse que hay constancia de que, en principio, se permitió el paso por el camino discutido que pudo de buena fe considerarse público.'

La aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en esta última sentencia consideramos no es aplicable al supuesto enjuiciado. La misma supone una excepción a la contenida en las sentencias antes indicadas, cuando la finca del vendedor, en este caso, por partición efectuada respecto de la finca común en la extinción del condominio de común acuerdo entre los comuneros, resultare que dicho paso no fuera el terreno más conveniente por el que tendría que ir esa servidumbre, y que permitió el paso por considerarse de buena fe público. En base a tal sentencia, alguna sentencia no ha aplicado el artículo 567 CC en estos supuestos concretos, tal como la SAP de Lugo, Sec. 1 de 11 de octubre de 2.007 , que alude al hecho de que los actuales propietarios son terceros ajenos al contrato de compraventa. En el caso objeto de esta litis no se dan estos supuestos de excepción.

En el caso concreto, la utilización pacífica de el paso fue muy corta, puesto ya en septiembre de 1.990, cuando la construcción de la finca de los actores no estaba concluida (lo que se deduce por el acopio de materiales y maquinaria de construcción en el aludido solar) los demandantes conocieron la oposición a tal paso por parte de los propietarios de la finca NUM009 . Se desconoce si en tal fecha se hallaba concluida la edificación de la EDIFICIO000 NUM001 en el solar que resultó adjudicado a la Sra. Susana Gloria (madre de la codemandante), pero tal hecho no es relevante a los efectos que nos ocupan. La circunstancia que desde entonces se haya litigado resultaría irrelevante, al igual que en la utilización del paso durante este período de tiempo por haberlo conseguido mediante un interdicto, y entre tanto, se dirimían los distintos pleitos antes reseñados, en su totalidad con resultado adverso para las pretensiones de la parte hoy demandante.

En conclusión, la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial dominante, provoca la inviabilidad de que un tercero ajeno al acuerdo de agrupación y segregación de 19.12.1.991, como son los titulares de la parcela NUM009 , deban pechar con las consecuencias de la imprevisión de los ahora demandantes al dejar el terreno de su propiedad y la construcción que levantan sobre el mismo sin salida a camino público, y más cuando dicha escritura pública ya fue otorgada cuando conocían la oposición de sus vecinos.

CUARTO.-Sentada la anterior conclusión, se plantea por la parte demandante la existencia de una necesidad que sería el llegar en vehículo al chalet de su propiedad a través de la tan citada finca NUM009 , de modo que resultaría insuficiente un paso peatonal por la finca que, a tenor del artículo 567 CC debía proporcionárselo, en este caso, la nº NUM014 .

Como nos recuerda repetidamente el Tribunal Supremo 'la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de servidumbres debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje el intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos'( sentencia de 9 de mayo de 1980 ), y por tanto,' a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987 )'.

En cuanto al concepto de necesidad, la STS de 13 junio 1989 indica:

'El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquél tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es exponente la Sentencia de 29 de marzo de 1977 que establece acogiendo la doctrina de las varias sentencias que cita que «se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad según se dice inequívoca y terminantemente en los arts. 564, párrafo 2 .º, 566 , 569 (donde se habla de «indispensable») y 570, párrafo 3.º, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (art. 568), teniendo siempre que mediar la pertinente indemnización (arts. 564, 568 y 569) y ordenándose en el 565, que el paso tendrá que darse «por el punto menos perjudicial al predio sirviente»; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos «enclavada entre otras ajenas» «salida a camino público» y sobre todo al concepto específico de éste; doctrina que aplicada al caso objeto de este recurso, conduce a la desestimación de los dos motivos en que aquél se articula...'

Nos hallamos ante un concepto relativo que debe aplicarse a la concreta situación objeto de esta litis, y si bien no cabe duda de que en algunos supuestos, atendiendo la realidad social, a tenor del artículo 3 del Código Civil , la necesidad de llegar con vehículo al mismo inmueble construido o a una parcela enclavada, especialmente si es rústica, puede ser admisible, la Sala no lo considera en el supuesto enjuiciado, resaltando que nos hallamos ante un chalet con acceso peatonal posible a través de la actual finca registral NUM014 , que es la que le debió dar paso, conforme al artículo 567, y en el contexto de una parcelación en una zona costera, destacando:

A) Que ni las 6 partes determinadas construidas en la finca de la EDIFICIO000 NUM001 (finca NUM012 con partes determinadas NUM021 , NUM022 y NUM023 ), ni las tres fincas resultantes del inmueble de la EDIFICIO000 nº NUM000 (finca NUM014 ), cuentan con acceso en vehículo a la propia edificación, y así, en la primera no se aprecia la existencia de garaje alguno en las seis partes determinadas, y en la segunda, es preciso recordar que la finalidad de la adquisición de la parcela NUM009 fue la ubicación de un espacio para aparcamiento en relación con la parcela contigua y para llegar del mismo hasta la edificación es preciso acceder a pie a través de una zona ajardinada con piscina. Resultaría que los propietarios del predio dominante pretenden un acceso en vehículo a la propia finca que no tienen los titulares de los hipotéticos predios sirvientes.

B) Dadas las características de esta urbanización se considera que el acceso en vehículo no es una necesidad que justifique el establecimiento de una servidumbre y la afectación de una parcela contigua, más cuando al construir las viviendas no tuvieron esta previsión, pudiendo haberla adoptado, y si, entonces no la consideraron oportuna, pudiendo aprovechar la superficie que de otro modo se hubiera destinado a paso de vehículos para otra finalidad, no consideramos la existencia de una necesidad sobrevenida, ni fundamento legal para imponerla al propietario de una parcela contigua. Como señala el perito Sr Virgilio Dionisio , cuando se construyeron dichos inmuebles no eran de aplicación las normas urbanísticas para evitar barreras arquitectónicas a personas con movilidad reducida.

C) No es imputable a los codemandados propietarios de la parcela nº NUM009 la imprevisión de los demandantes al no procurarse un paso con la anchura suficiente a través de la otra finca registral resultante de la segregación, y dichos codemandados ante dicho enclavamiento, sea intencionado o negligente, no tienen la obligación de soportar un derecho de paso, y más cuando se efectuó dicha construcción no se consideró oportuno la realización de accesos aptos para automóvil en ninguna de las seis partes resultantes del mismo tras la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Se alega que en la zona no existen aparcamientos posibles en la aludida carretera, pero se trata de un hecho nuevo introducido por la parte apelada en el escrito de oposición que no ha podido ser objeto de contradicción, y aparte de ello cabría preguntarse en qué lugar aparcan los vehículos de las personas que residen en las seis partes determinadas de la finca NUM014 , entre ellas, la codemandante y hermanos suyos.

En consecuencia, si atendido el caso concreto, no se considera una necesidad el acceso en vehículo, y el mismo es suficiente con que sea peatonal, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en el artículo 567 CC , y el paso debe realizarse por el terreno en el que debió haberse diseñado al efectuar la escritura de agrupación y segregación de diciembre de 1.991, esto es, a través de la finca segregada, en este caso, la finca nº NUM014 , en la solución 3 del dictamen de la parte actora, que supone una longitud de 28,61 metros( en comparación con la solución cinco en que su longitud es de 16,76 metros. En el procedimiento se ha suscitado controversia sobre la mayor dificultad y coste que supone la construcción de un acceso peatonal con fijación de costes sumamente discrepantes entre los peritos que han confeccionado los dictámenes de una y otra parte. Ciertamente, el paso peatonal de la solución nº 3 es más costoso que un paso peatonal por la solución nº 5, la cual no ha sido solicitado expresamente por la parte actora, quien pretende un paso en vehículo, no a pie. En todo caso, la anterior doctrina jurisprudencial obliga a la solución nº 3 aunque sea más costosa que la número 5, y con independencia de su coste, el abrir una puerta en un muro de carga no es imposible, tal como consideran los dos peritos de esta litis, y es un hecho notorio. Cuestión distinta es el coste relevante que puede suponer un proyecto de arquitecto, la posible desviación de tuberías de suministros que puedan ubicarse en la zona, la construcción de peldaños o rampa para subsanar el desnivel de 43 centímetros, el adecuar los desagües de la zona, y el trasladar una caseta en la que se ubica una bombona de butano, precisamente de una parte determinada que en la actualidad es propiedad exclusiva de la codemandante. Lo esencial es que este mayor coste no implica imposibilidad. Reiteramos que lo esencial es que los ahora codemandados, propietarios de la parcela NUM009 , no tienen obligación de resultar perjudicados de la actuación negligente de los demandantes al dejar su finca enclavada.

La circunstancia de que la codemandada Sra. Veronica Visitacion no hubiere acudido al interrogatorio a pesar de haberse acordado su citación, por no abrir la puerta a nadie, según indica el Juzgado de Paz de Felanitx, no provoca una situación del artículo 304 de la LEC , que implique una conformidad a la pretensión de los demandantes, debiendo resaltar que dicha persona se halla en situación de rebeldía, la cual no equivale a una aceptación de los hechos alegados por la parte actora. Asimismo, es de reseñar que la presentación por la Sra. Veronica Visitacion de un escrito al Ayuntamiento de Felanitx en fecha 22.05.2.009 (folio 118) en el contexto de una denuncia por los hoy demandantes de realización de unas obras sin licencia por la entidad Galbrón en la finca NUM009 , en el que viene a decir que no tiene nada que ver con las obras, en modo alguno supone una conformidad con las pretensiones de los demandantes ni una descalificación a la actuación del otro comunero en la aludida parcela, Galbrón SA. Aparte de ello, cabe resaltar que la actora solicita la declaración de conformidad de la Sra Veronica Visitacion por no asistir al interrogatorio, cuando no solicita dicha prueba en relación con el legal representante de dicha sociedad, quien, precisamente es quien ha intervenido personalmente en la controversia.

La existencia de una hipotética actitud obstruccionista por parte de Galbrón SA en intentar alargar este procedimiento al solicitar indebidamente suspensiones de actos procesales, puede dar lugar a la correspondiente sanción, pero no afecta a la pretensión de fondo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y señalar que el paso es peatonal y recogido en la solución nº 3 del parte actora, y de conformidad con el artículo 567 LEC no procede indemnización por la constitución de esta servidumbre.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C. procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora al rechazarse totalmente sus pretensiones, sin que, con respecto a las de esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal , al no ser confirmatoria esta sentencia de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1)ESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de la entidad Galbrón SA y de la Comunidad de Propietarios del edificio de la EDIFICIO000 nº NUM000 de Porto Colom, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2)DEBEMOS REVOCAR dicha resoluciónen todos sus extremos, y en su lugar:

A) DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida, en el nombre y representación de D. Fabio Bernardino y Dª Rosalia Herminia , contra Dª Veronica Visitacion , Galbrón SA, y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 de Porto Colom, a los que se absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda. Se imponen a los demandantes las costas causadas a dichos codemandados en primera instancia.

B) ESTIMAR la demanda interpuesta por la aludida representación en nombre de D. Fabio Bernardino y Dª Rosalia Herminia contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Porto Colom, y declarar que los demandantes ostentan un derecho de paso peatonal por dicho inmueble por el pasillo señalado como solución número tres en el dictamen del perito D. Secundino Hipolito obrante en las actuaciones desde el inmueble de su propiedad hasta la Carretera des Far, y efectuando las obras en la pared colindante entre ambas propiedades que sean necesarias a costa de la parte demandante. No ha lugar a indemnización alguna a favor de dicha comunidad de propietarios demandada. Inscríbase la constitución de esta servidumbre en el Registro de la Propiedad. No se efectúa expresa imposición de costas en relación con dicha pretensión.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.