Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 720/2014 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 720/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 389/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 68/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez /Ponente)

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 1 de Marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 389/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de Dña. Macarena contra CENTRO ESCOLAR DIRECCION001 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en la seva totalitat la demanda presentada Maria Dolors Rifa Guillen en representació de Macarena , contra el Centre Escolar ' DIRECCION001 ' a qui condemno a abonar a l'actora la quantitat de CINQUANTA MIL SET-CENTS SETANTA EUROS AMB VINT CÈNTIMS (50.770'20€), més els interessos legals de l'article 576 Leciv. i amb expressa imposició de les costes causades. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CENTRO ESCOLAR DIRECCION001 y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda y su absolución, con expresa condena en las costas de la instancia a la contraparte.

La actora se opuso al recurso, peticionando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.-Argumenta la recurrente en sustento de su recurso, resumidamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la C.E . y 216 , 217 y 218 de la L.E.C ., así como el art. 1.903 del C.c ., aludiendo a que no existió acoso escolar ni falta de diligencia de la escuela, remitiéndose a los hechos que entiende acreditados y a que en el curso 2005-2006 la madre le comentó a la tutora un incidente con un compañero de clase, que fue solucionado de inmediato, no aportando la apelada documentación médica alguna relativa a ese curso.

En cuanto al curso 2006-2007 se refiere que no se produjo incidente alguno hasta marzo, cuando se hizo la excursión a las Minas de Sal de DIRECCION002 , negando la versión de las alumnas que depusieron en la vista y aludiendo a las actuaciones que al respecto llevó a cabo el centro, exponiendo que se puede discrepar con su intervención pero no decir que permaneciera pasivo.

Por lo que respecta al curso 2007/2008 se expone que se inició con normalidad y que en el curso 2008-2009, en el que en enero el menor abandonó el colegio, el hecho desencadenante fue la publicación en internet de una foto con adjetivos descalificativos hacía el niño, siendo ello denunciado ante fiscalía y archivado al ser los autores menores de edad.

Se remite al informe Médico-forense y a que el Departamento de Educación emitió informe concluyendo que no había habído acoso escolar, habiendo actuado el centro de forma activa, proporcionada y ajustada al conocimiento que tienen de los hechos.

Pese a lo que expone la instante, a la vista de lo actuado, no puede acogerse la presente alegación, sino que antes bien resulta que todo lo acontecido y vivido por el menor, durante su asistencia al centro, constituye una situación que podemos definir como de acoso escolar.

La resolución apelada refiere de forma detallada, específica y acertada todas las actuaciones que desde el colegio se fueron realizando ante la situación en que estaba inmerso el menor, efectuando ahora expresa remisión, lo que pone de manifesto el conocimiento de una situación de conflicto y quejas, que sin duda se minimizó y que debió hacer pensar en la existencia de un acoso escolar y que si bien no existió una pasividad, procediendo reconocer que existía una preocupación por el asunto y la familia, no se actuó con toda la diligencia debida.

La Instrucción de la Fiscalía 10/05, considera el acoso escolar como el catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o varios alumnos sobre otros susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar en su caso su resistencia física y moral.

El centro escolar actúa, en general, como garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo, y la valoración de tal misión debe hacerse considerando el contenido del artículo 1903.5 del C.c ., conforme al cual,' Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. '

Sigue exponiendo el precepto que 'La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño '.

En ésta responsabilidad existe una clara inversión de la carga de la prueba, siendo el centro escolar el que debe probar una actuación con toda la diligencia de un buen padre de familia conducente a evitar el daño, pues de lo contrario se partirá de que hubo una falta de control , un defecto o ausencia de las medidas de vigilancia y protección en su caso precisas.

Pues bien, la existencia del acoso se pone de manifiesto considerando en su conjunto las siguientes pautas: el informe de asitencia de urgencia de 03/03/07, en la que figura ya como impresión diagnóstica el Síndrome Ansioso en interrogación, con alusión a un posible caso de acoso escolar, además ha de aludirse al contenido del informe de la Psicóloga Clínica Chavarría, de 02/05/2007, en el que se expone que el menor cumple criterios de diagnóstico para un Trastorno Adaptativo Mixto con Ansiedad y estado de ánimo Depresivo en respuesta a un estrés psicoescolar. Así mismo, en el emitido con fecha 04/01/2009, se refiere nuevamente que había visitado a Belarmino desde el 4 de marzo de 2007 a octubre de 2008, volviendo a necesitar ayuda desde el 22 de enero de 2009, día posterior al de la publicación en internet de una foto suya con textos ofensivos hacia el mismo, negándose a ir al colegio y a acercarse siquiera, mostrándose nervioso, con ansiedad, irritable, intranquilo y con síntomas depresivos, representando el centro una amenaza y provocándole sufrimiento y miedo. Se refiere que la situacion es muy grave desde el punto de vista psicológico. También existen otros informes médicos del año 2009.

En la vista la Dra. Esperanza relató que la situación del niño venía del acoso escolar .

Merece especial mención el informe Médico-forense en el que se manifiesta que el menor padeció un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo deprimido, durante un periodo temporal que se extendió entre 2007-2009, en el que acudía al centro escolar. Además se refiere que el diagnóstico es compatible con la sintomatología que habitualmente refieren y padecen las víctimas de acoso escolar. En la vista la Dra. Sra. Remedios se ratificó en que el cuadro era compatible con la existencia de acoso escolar, si bien aludió a que la sintomatología podía haberse desencadenado por un solo hecho concreto.

Consta también informe de la Dra. Aurora , de 22/01/2009, en el que se enuncia la existencia de un acoso escolar que empeoró en ese curso, constatándose que estaba deprimido y que precisaba tratamiento psicológico. La Sra. Aurora , pediatra del menor, también expuso que le decía lo que pasaba en el colegio, aludiendo a que le pegaban y agredían psicologicamente y que los profesores no le hacían caso , derivándole a psiquiatría. También manifestó haber dicho que el niño no podía seguir acudiendo a ese colegio y que había ido a su consulta una persona del Departamento de Enseñanza que le dijo que el menor debía estar escolarizado, manteniéndose ella en que no podía ir a ese centro, exponiendo que con el cambio mejoró mucho.

La existencia del acoso no se revela solo de los informes y manifestaciones anteriores, sino considerando también lo referido por los testigos en la vista.

La Sra. Macarena expresó en la vista, que en el año 2005 comenzaron los problemas, si bien como eran pequeños se tomó como bromas de niños, pero ya habló con la Directora del centro, exponiendo que le habían dicho que el niño iba solo por el patio. También manifestó que los hechos propiamente dichos comenzaron en 2007 y que su impresion era que no habian hecho nada desde el colegio.

La Sra. Lourdes , compañera del niño, afirmó que éste había sufrido insultos y golpes de compañeros entre 2007 y 2009 y que estos se producían en el patio, en clase y en los pasillos, aludiendo a un hecho grave acaedido en marzo de 2007, con ocasión de una visita a las Minas de DIRECCION002 , cuando unos compañeros intentaron tirarlo del Jeep y luego en el comedor le dijeron que iban a introducirle un palo en el ano, recibiendo insultos. También se remitió a la foto colgada en internet, en la que además se decía que si le veían por la calle le pegarían y se añadían insultos homófobos.

La Sra. María Dolores , también compañera escolar , manifestó que en el año 2006 ya había habido incidentes con algunos alumnos y que en 2007-2008 se agravó, habiendo recibido insultos y vejaciones. Añadió que el menor se lo decía a los profesores y aludió a lo ocurrido en DIRECCION002 .

La Sra. Estibaliz , Directora del Colegio, asumió tener información por las quejas que le daba la madre y que había hablado con profesores y familia y con el propio niño, admitiendo haberse reunido muchas veces con ésta. Expuso que ya cuando el niño entró en el colegio empezaron a surgir problemas de relación, que consideraba normales. También se remitido a la celebración de consejo escolar a instancia de la familia y a la visita de la inspección y actuación de EAP. En cuanto a la excursión a DIRECCION002 expuso que había hablado con la madre antes, por las reservas de la misma, poniéndoselo ella de manifesto a los profesores. Comentó también que en 5º, como el niño se había quejado de un compañero llamado Rodolfo , no se le puso en su clase en 6º y que al pasar a la ESO mezclaron a los alumnos.

El Sr. Juan Manuel , profesor y tutor del niño en el curso 2006-2007, además de exponer que había estado de baja y por ende no tener un directo conocimiento de los hechos, sí aludió a la existencia de pequeños problemas de relación normales en una clase, mientras él estuvo en activo.

La Sra. Angelica , Tutora del menor en 1º de ESO refirió conocer el episodio de DIRECCION002 y que desde el centro le habían dicho que tuviera especial atención con la familia. Reconoció tener con la madre más reuniones de lo normal y que sabía que el niño iba al psicólogo .

La Sra. Loreto , tutora de 2º de ESO hasta que el menor se fue en enero de 2009 por el problema de la fotografía en internet , también asumió que se les había dicho que estuvieran muy atentos al niño .

El Sr. Genaro , Jefe de Estudios de secundaria, expuso que había trabajado en colaboración con el Jefe de estudios de primaria en relación al menor, y que había tenido entrevistas con dos familias de chicos que habían molestado al mismo y que le habían seguido camino a casa y hecho algún comentario, expulsándoles dos días. Aludió a la existencia de reuniones constantes de la madre con la dirección y a que había una sensibilización para estar atentos a cualquier problemática, refiriendo también que se separaron grupos antes de entrar en secundaria .

Todos estos datos ponen de relive que existió, como ya se ha dicho, una situación continua de conflicto que desembocó en un acoso, no pudiéndose obviar que las situaciones que lo generan estan interrelaciones con la vivencia personal e individual del dolor. Esta situación en la que se vio inmerso el menor queda claramente constatada por las manfiestaciones expuestas, además de por los informes médicos a los que se ha hecho referencia. El centro no ignoraba la situación, como se pone de relieve por las continuas demandas de la madre, en su reuniones con los profesores o directores y con el conocimiento que los profesores mostraron tener de la situación.

La responsabilidad radica por ello en que no se prueba por el Centro que adoptara todas las medidas a su alcance para poner fin a la situación, no constando la vigilancia, atención o cautela determinada no solo con relación al menor, sino que incluyera a los compañeros que protagonizaban los conflictos con aquel, a fin de frenar la existencia de los mismos. Y ello queda claro porque conociendo la existencia de la situación, no se acabó poniendo fin a la misma, sino que antes bien la gravedad de los sucesos parece que fue creciendo, sirviendo a título de ejemplo que pese a haberse advertido a los profesores que fueron a la excursión a DIRECCION002 sobre la situación, no se evitó que acontencieran sucesos como los ya referidos.

No consta por tanto el agotamiento de la diligencia de un buen padre de familia, que no viene definida solo por ' estar pendiente del niño ' y preguntarle, siendo posible que las víctimas de acoso sean con frecuencia reservadas a la hora de exponer su situación, sino por prever las posibles situaciones de conflicto y evitarlas con la presencia de los adultos encargados de los menores o como se ha expuesto con una atención directa sobre los alumnos en conflicto con el hijo de la apelada.

TERCERO.-El siguiente punto de la apelación versa sobre el daño moral, exponiéndose que no aporta documentación acreditativa de que el niño hubiera seguido un tratamiento psicológico para paliar las consecuencias negativas del acoso escolar y refiriéndose que la Dra. Esperanza no aportó informe que acreditara la continuidad en el tratamiento.

Vuelve nuevamente a mostrarse conformidad con la valoración de la resolución de instancia, en cuanto atiende a la pretensión de la parte, no constando ninguna otra prueba pericial, a instancia de la demandada, que desvirtúe el contenido de lo informado por la Dra. Esperanza y la Médico Forense, cuyo informe no es contrario a aquel, sino que está en clara sintonía.

Por ello debe estarse a que según la doctora Esperanza trató al menor desde el 04/03/2007 hasta octubre de 2008, volviendo otra vez el 22 de enero de 2009.

Ahora bien, solicitándose en demanda 897 días, desde marzo de 2007 a agosto de 2009 y resultando del informe de la citada Doctora que en noviembre y diciembre de 2008 y en los primeros 21 días de enero de 2009 no fue tratado por la misma, no constando de forma cierta que lo hubiera estado por otro facultativo, deben descontarse del total de dias invocados por la apelada los 82 días sin tratamiento, lo que supone la consideración a 815 días y la cantidad de 46.129 euros y no la suma que venía acordada, lo que determina la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelacion no implica la revocación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al resultar la demanda estimada sustancialmente, no procediendo expresa imposición de las originadas en ésta alzada al ser recurso estimado parcialmente y todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Col.legi DIRECCION001 contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el extremo de fijar la cuantía objeto de condena como principal en la suma de 46.129 euros, confirmando el resto y sin que proceda expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.