Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 746/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0130011

Recurso de Apelación 746/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 778/2015

APELANTE::D./Dña. Estrella

PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

En Madrid a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 778/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de Dña. Estrella apelante - demandante, representada por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY contra BANKIA S.A. apelada - demandada, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/02/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/02/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada y en consecuencia: Se debe condenar a la parte demandada a abonar a la actora a 2.748,93 euros más el interés legal contado desde el día 19 de julio del 2011 y sin expresa condena a en las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la apelada, que no presentó escrito oponiéndose al mismo. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y seguido el recurso por sus trámites legales, ha quedado pendiente de dictar la resolución definitiva.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones formulada por DOÑA Estrella se solicitaba, con carácter principal, la nulidad (anulabilidad) de la orden de suscripción de acciones de Bankia efectuada el 14 de julio de 2.011, mediante la que adquirió 815 títulos por importe de 3.056,25 euros de la OPV ofrecida por la entidad demandada BANKIA S.A., las cuales fueron vendidas el 5 de noviembre de 2.014 por lo que obtuvo 1,70 euro y consecuentemente solicita la condena a restituirle el importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 3.056,25 euros, más intereses legales que correspondan, acordando la restitución por su parte de las acciones suscritas, o la cantidad recibida por la venta más los interese legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada y, en caso de haber percibido algún dividendo, la devolución de la cantidad recibida más los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demanda.

Con carácter subsidiario solicita se condene a la demandada a indemnizarle en los daños y perjuicios causados como consecuencia de dicha contratación, con obligación también de restitución recíproca en los términos antes indicados.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.748,93 euros, más el interés legal desde el 19 de julio de 2.011, sin condena en costas. Sustenta dicha decisión en que, ante la venta voluntaria de las acciones por la demandante, no es posible la restitución de las prestaciones, de manera que acoge la pretensión formulada con carácter subsidiario por la demandante de indemnizar daños y perjuicios, por incluir la demandada datos inexactos en el folleto informativo y cuantifica el daño imputable a la demandada, en el importe que se corresponde con el 90% de la inversión y que obtiene ponderadamente, al sostener que la demandada sólo debe responder de los daños derivados de las inexactitudes del folleto y no de los derivados del estado del mercado de valores en general y del sector bancario en particular.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, articulando el mismo en base a los siguientes motivos de impugnación:

1.- Legitimación activa para entablar la acción de nulidad

3.- Régimen de costas

SEGUNDO.-El motivo por el que denuncia la parte demandante indebida estimación de su falta de legitimación activa para entablar la acción ejercitada con carácter principal de nulidad de la adquisición de la acciones por el hecho de haber vendido con posterioridad las acciones adquiridas debe acogerse. A pesar de que en el acto de la audiencia previa el Magistrado de Primera instancia consideró que la excepción de falta de legitimación activa formulada por la demandada, era la falta de legitimación ad causam y no ad procesum, entiendo que con la decisión que adopta de no ser posible el ejercicio de la acción de anulabilidad por la venta voluntaria de acciones, lo que acoge es la falta de legitimación activa ad procesum, en cuanto la decisión adoptada de negar la posibilidad de ejercitar dicha acción, lo es por haberse extinguido la misma y en definitiva, por no considerarle titular del derecho pretendido ni tener la posibilidad de solicitar las consecuencias jurídicas, que entiende le corresponden y se derivan de la relación jurídica discutida. Además dicha negativa del derecho a ejercitar la acción de anulabilidad, se sustenta en los efectos o consecuencias del contrato, no en los elementos que concurrieron en el momento de su celebración y que pudieron haber determinado su anulabilidad, que es lo que debe analizarse a la hora de determinar si es viable o no dicha acción, por cuanto la ley otorga remedios que permiten obtener la restitución de prestaciones, a que pudiera haber lugar, en el supuesto de que la cosa objeto de contrato hubiera desaparecido física o jurídicamente ( artículo 1.307 del cc ).

La cuestión planteada por la entidad demandada, al sostener la falta de legitimación activa de la demandante, ha de ser analizada a la vista de la posible extinción de la acción por haber vendido las acciones objeto del contrato cuya nulidad se interesa y, desde esa perspectiva, no puede hablarse de confirmación, al ser de aplicación al caso la consolidada doctrina de la propagación de los efectos de nulidad de un contrato hacía los ulteriores conexos, que proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 17 de junio de 2.010 o 22 de diciembre de 2.009 y que en supuestos similares al que es objeto de este recurso, esta Sección ha venido aplicado (v.gr. sentencia de 28 de febrero de 2.016, rollo 685/2015 ).

Reiterando lo indicado en dichas sentencias, ' la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva a aquellos supuestos en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.' El hecho de que la venta posterior sea por un importe insignificante y no reduzca las pérdidas..., no hace inaplicable dicha doctrina, por cuanto la unidad intencional existe y el hecho de desprenderse de las acciones definitivamente, conlleva también la intención de eliminar cualquier efecto negativo de las mismas, y por tanto de minimizarlos.

Como también se indica en las resoluciones citadas 'Si bien el art. 1.311 CC , considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CCv, es decir, se 'purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', tal confirmación sólo es posible cuando, como señala literalmente el art. 1311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros anteriores que adolecen del mismo vicio, no es posible su convalidación'.

En el supuesto aquí analizado, no cabe hablar tampoco de una actuación enteramente voluntaria por parte de la demandante y completamente desligada de la forma en que las acciones fueron adquiridas, pues si bien no se produjo como consecuencia de una canje obligatorio como ocurrió con las participaciones preferentes, las condiciones en que se adquirieron en origen, fueron determinantes y condicionaron su transmisión, por lo que no puede analizarse la misma aplicando exclusivamente las reglas del mercado bursátil, como si se tratara de acciones en las que no se dieron las circunstancias que las que son objeto de este pleito.

TERCERO.-Estando vigente la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal, de la propia argumentación de la sentencia objeto de este recurso se desprende su viabilidad y el acogimiento de la misma, en cuanto la misma viene a recoger la doctrina establecida por el tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 .

Dando por reproducida la argumentación de esta resolución del Tribunal Supremo, a los efectos aquí interesados, tan solo cabe insistir en que la imagen transmitida por la entidad demandada no fue en los términos debidos, por cuanto 'la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió, es la conclusión que se obtiene de una serie de hechos, tales como la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después.

En relación a la aplicación al caso de la teoría de los hechos notorios, la sentencia de primera instancia aplica nuevamente lo que señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 3 de febrero de 2.016 , a la hora de aplicar el hecho notorio para considerar acreditada que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y en tal sentido señala 'Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

«153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

»155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba».

En cuanto a la valoración que procede efectuar de los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia, la sentencia de 3 de febrero de Tribunal Supremo, señala igualmente, que la conclusión de que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes, pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos, no se obtienen mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.

CUARTO.-En consecuencia, en el supuesto aquí analizado se aprecia también la existencia de error excusable sobre la verdadera naturaleza de la inversión y sobre la solvencia del grupo BANKIA o sobre la verdadera realidad contable de la misma.

Es cierto que la causa del contrato de compraventa o de suscripción de acciones es la de obtener determinadas participaciones en el capital social de una entidad a cambio de un precio cierto, y que evidentemente tiene un elevado componente de aleatoriedad; pero lo que no puede aceptarse es que se residencie el error del actor en su expectativa frustrada de la obtención de beneficios. Efectivamente esa finalidad refleja los motivos que le motivó a suscribir el contrato cuya nulidad se insta. Lo que ocurre es que cuando el art. 1.266 del CC se refiere al error invalidante del contrato, no sólo alude al que recae sobre la causa o la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, sino también sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, que no cabe duda que fue la expectativa a obtener unos beneficios o de realizar una rentable inversión, pero en base a una concreta situación económica y financiera que se presentaba de la entidad en la que se pensaba invertir, y que resultó ser inexacta cuando se produjo la suscripción del contrato, siendo esto lo esencialmente relevante, y el momento que debe ser tomado en consideración a la hora de apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para su validez. Tal error es evidente que puede viciar de nulidad el consentimiento prestado en atención al citado precepto, con independencia del tiempo en que se haga valer, salvo claro está que no haya caducado la acción para promoverla de conformidad con lo establecido en los arts. 1.301 y concordantes del CC .

El error afecta al consentimiento prestado en la adquisición de acciones, no por razón del riesgo propio del mercado en el que el valor del producto se mueve, sino por desconocer el inversor la base económica que le permite hacer una previsión razonable de los riesgos asociados al producto financiero que adquiere, hasta el punto de que si no dispone de una información cierta y veraz, la representación mental que se hace del objeto del contrato ha de ser necesariamente equivocada, tratándose de un error esencial en cuanto que afecta a las circunstancias que fueron causa principal de su adquisición. Y no otra cosa acaeció en el supuesto de autos, en cuanto que consta sobradamente acreditado que los actores adquirieron el paquete de acciones, no ya sin haber recibido la información adecuada del emisor, y fundamentalmente sobre su solvencia real, sino otra que resultó ser inexacta o incorrecta, demostrándose pocos meses después que la situación financiera de BANKIA en el ejercicio sobre la que se había hecho la OPS era muy distinta a la comunicada, y gravemente perjudicial para el valor de la acción, más allá de las incidencias generales del mercado secundario.

Como se concluye en la Sentencia de 6 de mayo de 2.015 dictada por la Sección 8ª de la AP de Alicante, que entendemos es también de aplicación al caso presente, 'la finalidad del cumplimiento adecuado del deber de información no es sino la de ofrecer al potencial cliente de acciones, el conocimiento de los riesgos asociados a tal producto a partir de la realidad base del producto, que no es otro que el estado de la sociedad cuya parte de capital adquiere con las acciones. Es por ello que de frustrarse tal conocimiento, se incide en la sustancia del negocio jurídico.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el inversor estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma veraz, completa, comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre el estado de la sociedad en la que se participa al adquirir las acciones y de lo que depende el riesgo inicial del producto en que consiste el error, le es excusable al cliente.

En consecuencia, sí hubo vicio de consentimiento por error sustancial y excusable y que el negocio jurídico de adquisición de las acciones por importe de 3.056,25 euros es anulable. La demandantes adquirieron acciones como consecuencia de la fiabilidad adquirida con ocasión de una oferta pública de inversión hecha por quien buscaba financiación privada y se presentaba solvente al tiempo que ofrecía beneficios netos y saludables expectativas y esa información fue esencial para perfeccionar el negocio jurídico del adquisición de las acciones porque fue con los datos del emisor que los adquirentes podían evaluar y considerar su decisión. Pero en el caso lo que consta es que, a diferencia de lo que se decía en el folleto, en absoluto se invertía en una sociedad próspera, consolidada y de beneficioso futuro sino en una sociedad con pérdidas al borde del concurso, sólo evitado por la intervención del Estado. Y esta diferencia entre lo dicho y la realidad constituye un vicio esencial y excusable en un marco en el que la información sobre la que se construyó el consentimiento de los demandantes estaba confeccionada por el emisor en un proceso de autorización del folleto que incluía la supervisión de un órgano público que generaba confianza y seguridad jurídica a los mismos'.

La cualidad de pequeño inversor que tiene la demandante hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

QUINTO.-Partiendo de la declaración de nulidad de la orden de suscripción de acciones, el segundo motivo de impugnación también debe ser acogido, por cuanto la consecuencia primera de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 del cc , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en definitiva comporta que las entidad demandada, además de devolver el capital entregado por el demandante, deben abonarle también los intereses devengados desde la fecha en que recibieron dicho capital; es decir, desde la fecha en que se suscribió la orden de adquisición de las acciones, debiendo la demandante devolver, mediante compensación, la cantidad recibida por la venta de las acciones y el importe de los dividendos que hubiera percibido, incrementando también estas cantidades con el interés legal desde las fechas de las respectivas percepciones.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, la estimación de la demanda inicial conlleva que deben imponerse a la entidad demandada y las causadas en esta alzada, al acogerse la pretensión del demandante, no procede formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la LOPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estrella , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de los de Madrid , en los autos de Juicio Verbal nº 778/2.015, la cualSE REVOCA y en su consecuencia,

SE ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE DOÑA Estrella CONTRA LA ENTIDAD BANKIA S.A. Y

SE DECLARA: La nulidad por error en el consentimiento de la Orden de suscripción de acciones concertada entre la demandante y demandada el 19 de julio de 2.011 y

SE CONDENA a BANKIA a reintegrarles la cantidad invertida de 3.056,25 euros, incrementada con los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones, previa deducción de las cantidades percibidas por dividendos abonados por BANKIA y por la venta de las acciones, con los respectivos intereses desde la percepción de cada cantidad.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el demandante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe