Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 673/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00068/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 48 1 2017 0000015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000091 /2016
Recurrente: Flor
Procurador: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA
Abogado: ANA ISABEL TOME ALVAREZ
Recurrido: Jose Ángel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
SENTENCIA Nº68/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS. Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a nueve de febrero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000091/2016,
procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673/2017, en los que aparece como parte
apelante, D.ª Flor , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr. Marta De La Paz Martínez Vega,
asistida por la Abogada D.ª Ana Isabel Tome Álvarez, y como parte apelada, Jose Ángel , declarado en la

primera instancia en situación procesal de rebeldía, y no comparecido ante esta alzada, y el MINISTERIO
FISCAL, como apelado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Uno de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Marta Paz Martínez Vega, actuando en nombre y representación de Flor , contra Jose Ángel , no procede acordar ningún tipo de medida en relación con el hijo menor de edad de la pareja.

Flor deberá abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D.ª Flor se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA SRA. MAGISTRADA DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia al desestimar íntegramente la demanda formula por Dª Flor frente a D. Jose Ángel , por no haberse practicado prueba suficiente que permita adoptar pronunciamiento sobre las medidas instadas en orden a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos respecto del hijo menor de la pareja, Juan Miguel , de tres años de edad, motivando el recurso de apelación interpuesto por la demandante, obliga a esta Sala a decidir sobre las medidas solicitadas en base a las pruebas obrantes en las actuaciones y las acordadas en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Comenzando por las medidas de carácter personal, guarda y custodia del menor y régimen de visitas y comunicaciones de éste con el progenitor no custodio, medidas que conforme a constante y reiterada doctrina jurisprudencial, que por conocida huelga reseñar, deben tener como norte el superior interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre, que tiene su reflejo en el artículo 92.2 del Código Civil , que dispone que las medidas a adoptar en relación con los hijos habrán de ser desde la óptica de su beneficio, que no puede confundirse con el deber o interés de sus progenitores.

Consta en las actuaciones que los litigantes llevan vidas separadas e independientes tras la incoación, previa denuncia de malos tratos, de Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 126/2016, seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm.1 de DIRECCION000 , dictándose sentencia condenatoria el 15 de febrero de 2016 , con prohibición de acercarse a Flor . Asimismo, en la pieza de situación personal recayó Auto firme el 28 de octubre de 2016 en el que se adoptó la medida de de orden de alejamiento, con prohibición de acercamiento a Flor , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre a menos de 200 metros, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento con una duración de seis meses y como medidas de naturaleza civil: la prohibición de comunicarse con su hijo menor, sin perjuicio de lo que los Tribunales de la Jurisdicción Civil decidan en el caso de que cualquiera de los dos progenitores acudan a la misma para regularizar su situación. No fijando pensión de alimentos ante la reconocida situación de insolvencia del progenitor.

Emplazado en forma D. Jose Ángel , fue declarado en rebeldía al no haber comparecido, ni contestado a la demanda en el plazo concedido, no habiendo comparecido al acto de la vista celebrada en la primera instancia ninguno de los litigantes.

Poniendo en relación el interés del menor con lo manifestado en la demanda, en orden a que el progenitor ha mantenido un comportamiento de total desinterés por su hijo, de tal modo que nunca ha intentado verle y se ha despreocupado de sus necesidades en todos los ámbitos de su vida, unido al hecho de su incomparencia, la cual viene a abundar en ese desinterés proclamado por la madre del menor, entendemos que debe conferirse la guarda y custodia del hijo común a la madre, quien se ha venido ocupando de su cuidado y atenciones desde su nacimiento, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

No procede, en este momento, establecer ningún régimen de comunicación y visitas paterno-filiales, no sólo por las razones expuestas, sino también atendida a la corta edad del niño y el desconocimiento de las circunstancias personales del padre.



TERCERO.- En cuanto a la medida de carácter patrimonial, el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio; pensión que en la demanda se solicita por importe de 150 euros mensuales.

En la primera instancia ninguna prueba se instó, ni se acordó de oficio, en uso de la facultad conferida por el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), dirigida a acreditar la capacidad económica del demandado. Y en esta segunda instancia, pese a las pruebas acordadas de oficio por mor del precepto legal citado, tampoco se han obtenido datos que permitan colegir que percibe ingresos por constar de alta ya como trabajador autónomo, ya por trabajar para terceras personas, ni consta la percepción de subsidio alguno.

El Tribunal Supremo ha reiterado, como así se recoge en su Sentencia de fecha 20 de julio de 2017 , con cita de la dictada el 18 de marzo de 2016 y el 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 , que: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante . Doctrina que se reiteró en la Sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades».

Estableciendo otro mínimo vital el de un alimentante absolutamente insolvente, que determinaría la suspensión de dicha obligación conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes está en principio obligado a ofrecerla. (En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 ).

En este caso, ciertamente de la actuación de oficio no se ha podido extraer la situación económica del progenitor no custodio. Ahora bien, no habiendo comparecido D. Jose Ángel a fin de probar su absoluta insolvencia y dependencia de otras personas, desconociendo si obtiene algún ingreso mediante la realización de trabajos ya continuados, ya esporádicos aún n estando dado de alta laboral, en salvaguarda del derecho de su hijo menor, entendemos que debe establecerse un mínimo vital para cubrir las necesidades más perentorias del menor, fijándose la pensión de alimentos en el 20% de los ingresos mensuales netos que llegue a percibir por cualquier concepto, con un mínimo vital de 80 euros mensuales. Cantidad a satisfacer dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Mínimo vital, que se actualizará anualmente, cada uno de enero, a tenor de las variaciones que experimente el IPC u Organismo que lo sustituya. La primera actualización se llevará a cabo el 1 de enero de 2019.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas tanto en la primera como en la segunda instancia ( Art.394.2 y 398.2 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Vega, en representación de Dª Flor , contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2017 en los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS 91/2016, tramitados en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número UNO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar las siguientes Medidas: - Se atribuye la guarda y custodia del menor Juan Miguel , nacido NUM000 de 2014, a la madre.

Manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- No se establece, en este momento, régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales.

- Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre, un 20% de los ingresos mensuales que llegue a percibir por cualquier concepto, con un mínimo vital de 80 euros mensuales.

Cantidad a satisfacer dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante.

Mínimo vital, que se actualizará anualmente, cada uno de enero, a tenor de las variaciones que experimente el IPC u Organismo que lo sustituya. La primera actualización se llevará a cabo el 1 de enero de 2019.

Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas tanto en la primera como en la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.