Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 364/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00068/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387184//924388764//924388765//FAX
924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06083 41 1 2016 0003093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000744 /2016
Recurrente: Tomasa , Tomasa , Tomasa , Basilio , Tomasa
Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO , LUIS
ENRIQUE PERIANES CARRASCO , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ ,
Abogado: , JULIA FERREIRA LOPEZ , JULIA FERREIRA LOPEZ , ,
Recurrido: Basilio , Basilio , Tomasa
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ ,
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, ,
S E N T E N C I A Núm. 68/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 364/2017.
Procedimiento de divorcio 744/2016.
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio 744/2016 del Juzgado de Primera
Instancia número 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante-impugnada, doña Tomasa ,
representada por el procurador don Luis Perianes Carrasco y defendida por la letrada doña Julia
Ferreira López parte apelada-impugnante, don Basilio , que ha comparecido representado por la
procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por la letrada doña María Elena González
Lavado y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 29 de mayo de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva, una vez aclarada y en lo que afecta a las pensiones de alimentos y compensatoria, dice así: "2. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Romeo Y Jose Enrique , siendo la patria potestad compartida.

3. Se atribuye a los hijos menores de edad y a su madre, al permanecer en su compañía, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 . Los gastos derivados de la propiedad del citado inmueble deberán ser asumidos por don Basilio y doña Tomasa al 50%, mientras que los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda (consumos y reparaciones ordinarias) deberán ser abonados en su totalidad por doña Tomasa , por tener atribuido el uso de la vivienda.

5. El establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos en beneficio de sus hijos de doscientos sesenta euros al mes para cada uno de ellos (520 euros al mes en total). El pago se efectuará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta de la madre. Dichas cantidades se actualizarán, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2018, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, de ámbito nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

6. Se abonarán por partes iguales por ambos progenitores lo gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (tales como gafas, ortodoncias o gastos de psicólogo, pero no los farmacéuticos), los académicos que excedan de los previsibles y normales de cada curso (se excluyen por lo tanto los gastos de matrícula, uniforme, libros y material escolar), así como actividades extraescolares y campamentos de verano, siempre que en este último caso exista acuerdo de los cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En caso contrario serán satisfechos íntegramente por el progenitor que los acuerde. Para el reembolso de la parte correspondiente de los gastos extraordinarios, éstos habrán de estar suficientemente acreditados.

7. don Basilio abonará a doña Tomasa ciento cincuenta euros mensuales (150) en concepto de pensión compensatoria durante un tiempo de doce meses ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Tomasa .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Don Basilio , además de oponerse al recurso, impugnó la sentencia.



CUARTO. Una vez tramitada la impugnación, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 8 de febrero de 2018, se admitió la prueba documental propuesta por doña Tomasa . Sobre dicha prueba hizo alegaciones don Basilio . El 1 de marzo de 2018 doña Tomasa presentó nueva prueba documental. Por providencia de 2 de marzo de 2018, se señaló el 22 de marzo de 2018 para deliberación, votación y fallo, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Basilio y doña Tomasa contrajeron matrimonio el 20 de enero de 1996. El régimen económico matrimonial fue inicialmente el de gananciales. El 1 de diciembre de 2000 se otorgaron capitulaciones matrimoniales para instaurar el régimen de separación de bienes.

b) De dicha unión nacieron dos hijos: Romeo el NUM001 de 2000 y Jose Enrique el NUM002 de 2002. Doña Tomasa es quien se ha encargado más de cuidarles y atenderles.

c) Doña Tomasa tiene 50 años y posee estudios de esteticista. Trabajó como autónoma entre el 1 de octubre de 1996 y el 1 de octubre de 2000. Constante el matrimonio estuvo dada de alta siete meses (entre mayo y diciembre de 2010) en una de las sociedades de su esposo, en 'Ingeniería y Proyectos de Obra Civil, SL'. Con fecha 18 de febrero de 2016, se dio de alta en la actividad de Salones e institutos de belleza, actividad que comenzó a desarrollar en el domicilio familiar. En el ejercicio de 2016 declaró una cantidad bruta de 2.944,62 euros. Doña Tomasa , con fecha 29 de septiembre de 2017, rescató un capital de 29.876,54 euros de una póliza que tenía con Axa Seguros. Doña Tomasa , en septiembre de 2017, se ha dado de alta como demandante de empleo en el Servicio Extremeño Público de Empleo.

d) Don Basilio tiene 50 años y es diplomado en empresariales. Es autónomo en el sector de la consultoría. Ha tenido diversas sociedades: 'Kantrila, SL', 'Ingeniería y Proyectos de Obra Civil, SL' y 'Kantrila Panamá, SA'. Hoy día es socio único y administrador de la mercantil 'Consultoría Zentra, SLU', cuyo objeto social es la consultoría e ingeniería de obra civil. En 2016, por el impuesto del valor añadido declaró 2.200 euros el primer trimestre, 3.300 el segundo, 9.100 el tercero, 20.700 el cuarto.

En total 35.300 euros.

e) En la declaración anual del IRPF del ejercicio 2014, don Basilio y doña Tomasa consignaron una saldo neto de rendimientos de 50.725,93 euros, ascendiendo los ingresos íntegros a 56.676,66 euros. Don Basilio es titular en la entidad BBVA de un plan de renta variable con unos derechos consolidados de 31.081,64 euros. Asimismo, con la misma entidad, tiene un plan de protección con unos derechos por valor de 125.608,55 euros.



SEGUNDO. Objeto del recurso de apelación de doña Tomasa y de la impugnación de la sentencia de don Basilio .

Los esposos discrepan de la sentencia de divorcio por dos conceptos: por las pensiones de alimentos y por la pensión compensatoria. Doña Tomasa pide que los alimentos se acrezcan de los 260 euros por hijo a 482 euros por hijo y que la pensión compensatoria, fijada en 150 euros mensuales por un año, pase a ser por cinco años y con un importe de 426 euros. Por su parte, don Basilio propone 150 mensuales de pensión de alimentos por cada hijo y que no se reconozca pensión compensatoria.

Comoquiera que los conceptos discutidos son los mismos, vamos a examinarlos conjuntamente.



TERCERO. Sobre la pensión de alimentos.

Doña Tomasa sostiene que los recursos económicos reales de su exmarido son muy superiores a los oficiales. Que su profesión de consultor, sus sociedades, su ritmo de vida, sus planes de pensiones, etcétera avalan que tiene un alto poder adquisitivo. Por su parte, el señor Basilio alega que la crisis económica afectó mucho a su nivel de vida. Admite que tuvieron un elevado tren de vida familiar que se vino al traste en 2012 a raíz de la crisis. Alude a su empresa 'Kantrila, SL' y recuerda que en 2016 vendió sus participaciones sociales. Sostiene que hoy día tiene unos ingresos de 1.100 euros mensuales. Y en cuanto a su plan de pensiones manifiesta que no puede rescatarlo.

En este particular, debe prosperar en parte el recurso de apelación y desestimarse la impugnación.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil ). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Conforme al artículo 93 del Código Civil , el juez debe determinar en todo caso la contribución de cada progenitor al sustento de los hijos. Es obligación elemental de los padres sostener los hijos.

Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. El principio favor filii preside esta materia y determina que el derecho de los hijos a ser alimentados tenga un valor preferente. De ahí que la satisfacción de las necesidades de los hijos prime sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarse por ellos.

No obstante, ciertamente, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre ).

Hechas estas consideraciones, debemos empezar resaltando que el juez de instancia, como acostumbra, hace un examen completísimo de las pruebas practicadas, deteniéndose en las circunstancias laborales y personales de cada progenitor, con expresión de los ingresos de cada uno.

Concluye que los ingresos mensuales de ella ascienden a 166 euros y los de él a 1.166 euros, lo que, atendiendo a los criterios orientativos recogidos en las tablas del CGPJ, darían lugar a una pensión de alimentos a cargo del padre y por los dos hijos de 417 euros. Suma que el juzgador unipersonal acrece a 520 euros al entender que la situación económica del señor Basilio es superior a la declarada.

Esta Sala comparte con el juez de instancia que los 1.166 euros mensuales que declara el esposo no se corresponden con la realidad. Hay elementos de juicio más que suficientes para concluir en la llamada presunción de ganancias, criterio que admite reiteradamente el Tribunal Supremo a la hora de fijar la pensión de alimentos y más en el caso de hijos menores ( sentencias 259/2017, de 26 de abril 663/2016, de 14 de noviembre y 275/2016, de 25 de abril ).

Respecto de la sentencia de instancia, discrepamos únicamente en la proyección que debe darse a tal presunción. Entendemos que el juez de instancia se queda corto. Y por ello, fijamos la pensión de alimentos por cada hijo en 350 euros.

Sí, podemos aceptar que, como muchos otros profesionales, don Basilio no ha sido ajeno a la crisis económica de los últimos años. Ahora bien, hay una realidad inequívoca, cual es que la crisis no ha supuesto un cese en la actividad de don Basilio . Continúa su labor profesional, consultor, a través de una sociedad nueva, sociedad de la que es administrador y socio único. No podemos perder de vista el alto poder adquisitivo del matrimonio antes del divorcio. Es un hecho admitido. La vivienda familiar (con una superficie de 426 metros cuadrados y un valor catastral de 208.676,09 euros), los planes pensiones de ambos cónyuges (aproximadamente 30.000 euros ella y 160.000 euros él), la renta declarada (56.676,66 euros brutos en 2014), etcétera, son datos bien elocuentes del nivel de vida. No olvidemos tampoco que el señor Basilio es autónomo.

Pues bien, con estos antecedentes, es inasumible no ya que el padre solo cobre 1.166 euros al mes, sino también que solo deba pasar 520 euros de pensión de alimentos a sus hijos. Insistimos, mantiene su actividad en el sector económico donde tiene una dilatada práctica. La experiencia enseña que, en los casos de crisis matrimonial, casi de forma instintiva y en defensa de sus intereses, los cónyuges tienden a deformar la realidad, aparentando atravesar situaciones económicas menos favorables. Estamos seguros de que, por el bien de sus hijos, don Basilio puede afrontar una pensión de alimentos total de 700 euros mensuales. Los rendimientos de su actividad profesional se lo permiten. Consideramos que estos 700 euros mensuales respetan el canon de proporcionalidad entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de los hijos (véase, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 598/2015, de 27 de octubre ).



CUARTO. Sobre la pensión compensatoria.

Doña Tomasa , a la que se ha reconocido una pensión compensatoria por un año a razón de 150 euros mensuales, propugna que se eleve dicha pensión tanto en tiempo como en montante. Alega que es indiscutible el desequilibrio y que ella afronta ahora una situación de precariedad (resultados discretos de su actividad).

Por su parte, don Basilio niega que exista derecho a la pensión compensatoria. Afirma que ambos cónyuges trabajan y sus ingresos no son absolutamente dispares. Rechaza que exista desequilibrio económico y recuerda que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes.

Tanto el recurso de apelación como la impugnación deben desestimarse en este punto.

Como es sabido la pensión compensatoria tiene por objeto reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, pero no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013 ).

Dicho esto, a la vista de las actuaciones, compartimos las acertadas conclusiones del juez de instancia. Es razonable y ponderado su criterio, teniendo en cuenta que, además, doña Tomasa ya se ha incorporado al mercado laboral. Las circunstancias del caso se exponen con detalle y de forma muy motivada en el extenso, y podemos decir excelso, fundamento de derecho cuarto de la sentencia, fundamento que hacemos nuestro.

El juzgador ha tenido en cuenta los factores recogidos en el artículo 97 del Código Civil , en particular la edad, estado de salud, duración del matrimonio, la especial dedicación de la esposa al cuidado de la familia y los recursos de cada cónyuge.

Para empezar la pensión compensatoria es procedente. La esposa justamente al contraer matrimonio dejó de trabajar, es decir, se sacrificó por la familia y en especial por el cuidado de los hijos (véanse al respecto las exploraciones de los menores). Con la ruptura es cuando doña Tomasa ha retomado su actividad profesional, puede ser que con altibajos -según se viene a decir y se ha querido probar-, pero la ha retomado. A tal fin, ha percibido una subvención y ha adquirido maquinaria.

Pero está en los albores del reinicio de su actividad, lo que, a efectos prácticos, implica que sus rendimientos sean escasos. Su capacidad económica no se puede equiparar a la de su esposo. Hay, pues, desequilibrio.

Y en semejante contexto, entendemos con el juez de instancia que el plazo de un año es razonable para que pueda implantar su negocio y tenga también independencia económica. Este pronóstico es real, pues ya tiene en marcha su actividad. Y a ello no es óbice un posible cese formal de la actividad. La señora Tomasa ha presentado, de forma extemporánea porque no ha podido ser objeto de debate ( artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), un documento relativo a su baja censal. Este extremo no es relevante: primero, porque puede ser solo instrumental a los fines del procedimiento y segundo, porque no se acredita que el cese formal sea real.

Por lo demás, en cuanto al montante, la cantidad de 150 euros fijada en la sentencia de instancia es proporcionada. La presunción de ganancias es un criterio que cobra sentido, sobre todo, tratándose de pensión de alimentos en los casos de hijo menores. La pensión compensatoria tiene un régimen jurídico distinto y, a efectos de la prueba, no puede ser tratada igual que los alimentos de los menores.

Opera en toda su dimensión el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En fin, en lo que toca a la pensión compensatoria, debemos confirma íntegramente la resolución apelada.



QUINTO. Costas y depósito.

No se hace especial pronunciamiento en costas dada la naturaleza del asunto ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Asimismo, respecto a la impugnación de la sentencia, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Tomasa y desestimamos íntegramente la impugnación formulada por don Basilio contra la sentencia de 29 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 744/2016 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución únicamente en relación a la cuantía de la pensión de alimentos que queda fijada en trescientos cincuenta euros mensuales por hijo (en total 700 euros), confirmando la sentencia en todo lo demás.

Segundo. No se hace especial condena en costas y declaramos la pérdida del depósito constituido para impugnar.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.