Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 134/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168100927
Recurso de apelación 134/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 565/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Bárbara
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: CONSTANTI PERA CHALMETA
SENTENCIA Nº 68/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 565/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 02/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de Bárbara .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Blancafort en representación de Bárbara , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. López, y declaro la nulidad la de la suscripción el 13 de noviembre de 2008 de títulos de la octava emisión de deuda subordinada y, como consecuencia de lo anterior, la parte demandada deberá devolver el nominal invertido (28.500 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión, descontando el importe recibido por la venta de acciones (22.109,36 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (6071,26 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CATALUNYA BANC S.A. (hoy BBVA S.A.) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 565/2016. El procedimiento se inició en virtud de demanda que Dª. Bárbara interpuso contra la recurrente solicitando la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada y su posterior canje por acciones y venta al FGD, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las obligaciones subordinadas, en base a lo que argumenta la nulidad de la suscripción de compra por falta de consentimiento o por error vicio y también por dolo omisivo del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC . La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción, la imposibilidad de restitución que conllevaría la extinción de la acción de nulidad y la falta de legitimación activa, la inexistencia de una labor de asesoramiento, el cumplimiento de su deber de información y la inexistencia de vicio error.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la caducidad alegada, estima la demanda y declara la resolución del contrato de suscripción de deuda subordinada objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, acordando la restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición, en resumen: 1)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada, como se desprende del folleto informativo que fue suscrito por la actora; 2)- el perfil inversor de la Sra. Bárbara que anteriormente ya había invertido en el mismo producto y, por ello, conocía sus características y riesgos; 3)- la improcedencia al pago de los intereses legales desde la fecha de compra ya que ello implicaría un abuso de derecho, proponiendo que el interés sea el IPC o el medio de los tipos de interés que el Banco de España establecía para los depósitos a plazo fijo; y 4)- la condena al pago de las costas procesales, al existir distintas interpretaciones en cuanto a las alegaciones efectuadas al contestar la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La naturaleza y características del producto financiero adquirido por la parte actora han sido expuestas pormenorizadamente por la Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia. Baste recordar que, como se desprende de la STS de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Su comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y en modo alguno pueden considerarse simples títulos valores como pretende la recurrente.

Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Doctrina que se reitera en muchas otras sentencias posteriores, entre ellas la STS de 13 de julio de 2016 (nº 480/2016 ) y la STS de 24 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4545/2016 ), que destaca que: 'Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor'.

Y por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).



TERCERO.- Son hechos que no se discuten que la actora era cliente habitual de Caixa Catalunya, no tenía especiales conocimientos financieros, ostentando por ello la condición de cliente minorista; que el 13 de noviembre de 2008 adquirió obligaciones subordinadas por importe nominal total de 28.500 €. Posteriormente, en el mes de julio de 2013, se produjo el canje de tales obligaciones subordinadas por acciones de la entidad emisora, y posteriormente su venta al FGD con una pérdida de 6.390,64 €.

Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, debe confirmarse la decisión de la Juez de instancia pues es evidente que la información facilitada a la adquirente fue totalmente insuficiente y errónea. La recurrente no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que le informara adecuadamente de los riesgos del producto adquirido. Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ), con cita de muchas otras, 'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Como razona la Juez de instancia, los testigos Sra. María Rosa y Sr. Indalecio que han declarado en el juicio, ambos empleados de la entidad bancaria, han manifestado que el producto se ofrecía como producto seguro y conservador, con la garantía de la propia entidad, y que sólo se destacaba que para la recuperación del capital debía acudirse a un mercado secundario, pero sin que nunca se informara de la posibilidad de perder la cantidad invertida. La orden de suscripción (doc. 1) en modo alguno detalla las características y riesgos del producto, sino que sólo indica que se trata de un producto indicado para 'suscriptores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años ... y con una rentabilidad a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'. Si bien es cierto que el folleto informativo relativo a la deuda subordinada adquirida aparece suscrito por la actora (doc. 9 contestación), su redacción es difícil de comprender por una persona sin formación económica-financiera, como es el caso, y además la información que proporciona es parcialmente contradictoria con la que se ofreció a la actora verbalmente en el momento de la compra y constaba en el documento de formalización de la misma antes referido, información que es la relevante en estos supuestos en los que la firma del folleto informativo se realiza de forma mecánica sin previa lectura del mismo y sin que la entidad bancaria se asegure de que la compradora ha comprendido realmente la explicación dada en el mismo, que como se ha dicho, es de difícil comprensión para cualquier persona sin conocimientos especializados en la materia.

Por último, el hecho de que la actora hubiera invertido anteriormente en este producto y otros similares, no la convierte en inversora experta y conocedora de los riesgos del producto, como pretende la recurrente, pues como declara la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ) 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida'.

En este mismo sentido la reciente STS del 18 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4447/2017 ), entre muchas otras.

En conclusión, el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art.

1265 CC .



CUARTO.- La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad de los contratos ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el art. 1303 CC , a cuyo tenor ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses '.

La recurrente impugna el pronunciamiento relativo al pago de los intereses legales en la forma antes expuesta.

La devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege' del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad, por lo que su aplicación no exige una mayor motivación y no precisa ni siquiera de petición de parte en razón del principio 'iura novit curia' ( STS del 30 de noviembre de 2016 ).

Y la reciente STS de 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2726/2017 ), en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara que: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', para después concretar que '5. La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC . Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos (......), el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y el comprador debe reintegrar los rendimientos brutos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. En consecuencia, procede también la desestimación de este motivo del recurso al adecuarse la sentencia de instancia a la doctrina expuesta.



QUINTO.- Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la confirmación del contrato por el canje de las acciones. Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. (hoy BBVA S.A.) contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 565/2016, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :