Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 310/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00068/2018
Modelo: N1025 0
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2007 0005306
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000009 /2016
Recurrente: Belarmino
Procurador: ANA MARIA RUIZ GARRIDO
Abogado: JUAN CARLOS GALVAÑ BARCELO
Recurrido: Nieves
Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado: BEATR IZ VILLAR CAMACHO
SENTENCIA Nº 68
Ilmos. Sres.:
Pres identa
DÑA. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS.
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En Ciudad Real, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz garrido, , en
nombre y representación de D. Belarmino , asistido del letrado Sr. Galvan Barceló, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Ciudad Real, de fecha 27 de diciembre
de 2016 , en Autos de modificación de medidas definitivas 9/16, seguidas a su instancia contra DÑA. Nieves

, representada por la Procuradora Sra. Baeza Díaz Portales y asistido por la Letrada Sra. Villar Camacho,
siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA
PILAR ASTRAY CHACÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIM ERO.- Por Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.5, en los autos referenciados de modificación de medidas 9/16, se desestimó la demanda de modificación de medidas instada por D. Belarmino de suspensión de la pensión alimenticia fijada.

SEGU NDO.- Por la representación procesal de Belarmino , se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia.

Por la representación procesal de Nieves y el MINISTERIO FISCAL, se formuló escrito de oposición al referido recurso, interesando la confirmación de la Sentencia dictada.

TERC ERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, turnados a la sección primera, se les dio trámite bajo el número de rollo de apelación 310/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2018, y designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN,

Fundamentos

PRIM ERO.- Considera el recurrente que la Sentencia de Primera Instancia incurre en un manifiesto error en la valoración de la prueba, cuando se evidencia de la misma, a juicio del recurrente, que es incapaz de atender sus mínimas necesidades, las cuales son cubiertas por sus padres y por su actual pareja, ya que de la consulta integral realizada se evidencia que la prestación por desempleo terminó el trece de mayo de dos mil quince, cobrando subsidio por desempleo hasta el catorce de octubre de dos mil quince, careciendo de ingresos económicos hasta el veinte de octubre de 2016, fecha en la que la seguridad social retrotrae los efectos de la incapacidad permanente que le ha sido reconocida, aunque los atrasos fueron abonados en el año 2017.

No considera suficiente indicio que pueda fundamentar, frente a la prueba constatada, la existencia de ingresos del apelante, como tener un vehículo de doce años de antigüedad, siendo que siquiera los impuestos de tracción mecánica de los años dos mil quince y dos mil dieciséis han podido ser abonados. Que si bien es cierto contrajo matrimonio, viene casado en régimen de separación de bienes y su domicilio es propiedad exclusiva de su mujer, tal y como se acredita con la escritura de hipoteca adquirida en el año 2004, muchos años antes de contraer matrimonio. Incide en su incapacidad de trabajar determinada en los padecimientos y la espera de intervenciones quirúrgicas para cierre de colostomía y hernias.

Por todo ello considera un error la apreciación de la Sentencia de Instancia en orden a que en dicho periodo no se ha podido demostrar no pudiera acceder a alguna prestación social, cuando la realidad documentada evidencia la carencia de ingresos.

Atendida la duración del procedimiento y con posterioridad el reconocimiento de la pensión de alimentos, solicita se estime el recurso acordando la suspensión temporal de la obligación del abono de la pensión de alimentos desde el catorce de octubre de 2015 hasta el 20 de octubre de 2016, fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Por la apelada se aduce la existencia de un hecho nuevo, como lo es el matrimonio actual del apelante en régimen de separación de bienes y se incide en la inexistencia de prueba de los hechos en que se fundamenta la modificación, insistiendo que la enfermedad sufrida por el demandante no queda acreditada sea invalidante para cumplir sus obligaciones, y que, de hecho, tiene reconocida una pensión de incapacidad. Incide en que el apelante tiene medios para el pago de la misma, y con esta demanda lo que pretende es evitar la obligación que desde un momento inicial no quiso cumplir, forzando a la progenitora a instar diversos procedimientos de ejecución de Sentencia.

SEGU NDO.- Lo que pretende el demandante es dar efectos retroactivos incluso previos a la demanda, a los efectos de la modificación de medidas definitivas causadas, sobre la base de su incapacidad de ingresos desde la fecha que dejó de percibir el subsidio de desempleo. La demanda se interpone el 23 de diciembre de 2015, solicitando la suspensión con efectos retroactivos desde octubre de 2015. Dicha pretensión, toda vez que luego percibe una pensión por incapacidad permanente, la limita hoy en apelación, hasta la fecha de inicio de devengo de la misma, siendo ya que la sentencia de primera instancia que se impugna es de fecha posterior a tal inicio.

El primer problema que plantea la pretensión de la demandante es el carácter constitutivo de las sentencias por las que se modifica o extingue la pensión de alimentos. Doctrina ya reiterada por el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, citando a modo de ejemplo la STS de fecha 20 de julio de dos mil diecisiete , que niega efectos retroactivos a la extinción de la pensión de alimentos de un hijo, y en la que se cita y recuerda ya una consolidada Jurisprudencia que en interpretación de lo dispuesto en el artículo 148 del código civil , expresa que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

Recuerda el Alto Tribunal que dicha doctrina parte de lo dispuesto en el art. 106 del código civil , en cuanto establece que los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo y del art. 774.5 de la LEC , en cuanto 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta'.

Por lo tanto, cabe plantearse si la Sentencia de esta Sala no podría establecer una modificación, en principio, con efectos retroactivos, sino que su eventual eficacia se desplegaría desde el momento que se hubiere adoptado dicha decisión. En este sentido, entiende la Sala, ha de destacarse si la pretensión de suspensión temporal de una pensión fijada admite matices, en cuanto a su carácter declarativo y no constitutivo. Pudiera, así, plantearse si dicha doctrina debe tener otro alcance diferente, no en los supuestos que se exija devolución de la pensión ya devengada, sino en los supuestos en los que plantada la suspensión no se haya abonado.

TERC ERO.- Aún soslayando dicha cuestión y entendiendo que en tal supuesto de suspensión temporal si es planteable dicho pronunciamiento con arreglo a un periodo ya devengable, lo cierto es que en el caso de autos, si bien no hay constancia de ingresos durante dicho periodo derivados de prestaciones, lo cierto es que tampoco concurre una explicación razonable del progenitor relativa a sus medios de vida, aduciendo que es su actual pareja quien le ofrece sustento y satisface sus necesidades básicas, así como la ayuda familiar, sin mayor precisión. Tal falta de aporte y precisión en la fuente de la prueba, accesible al propio demandante, al tratarse de sus medios de vida, determina, como adecuadamente infiere la Sentencia de Instancia, no pueda concluirse se encuentra en una situación de pobreza tal que implique la medida excepcional de suspensión de la pensión alimenticia para con los hijos menores de edad.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar especial declaración sobre las costas (398 y 394 de la LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz garrido, , en nombre y representación de D. Belarmino , asistido del letrado Sr. Galvan Barceló, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Ciudad Real, de fecha 27 de diciembre de 2016 , en Autos de modificación de medidas definitivas 9/16, seguidas a su instancia contra DÑA. Nieves , representada por la Procuradora Sra. Baeza Díaz Portales y asistido por la Letrada Sra. Villar Camacho, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL en consecuencia se confirma dicha Resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Y la pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.