Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 799/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 18 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 149/2016
RECURSO DE APELACIÓN 799/2016
S E N T E N C I A Nº 68/18
En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 149/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga, por D. Heraclio ,
parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Rodríguez de
Leiva y defendido por el letrado Sr. Cómitre Couto. Es parte recurrida la entidad BANCO POPULAR, S.A.,
parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Gross
Leiva y defendida por el letrado Sr. Souvirón de la Macorra.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó sentencia el 18 de abril de 2016 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 149/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda formulada por don Heraclio , representado por el Procurador don Alejandro Rodríguez de Leiva,, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador don Alfredo Gross Leiva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda.

Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de enero de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Heraclio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por entender que el Sr. Heraclio carece de legitimación activa para efectuar la reclamación en los términos en que la realiza ya que el crédito que reclama no le pertenece al mismo en exclusiva sino que dicho crédito pertenece a D. Heraclio y Dª Elisabeth al ser ambos los compradores en el contrato de compraventa de fecha 6 de mayo de 2003 que resultó resuelto por sentencia de fecha 4 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en el procedimiento de juicio ordinario nº 585/2008 y en virtud del cual se entregaron las cantidades que ahora reclama. Alega la parte recurrente como motivo de apelación: 1º) infracción del art. 10 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, manteniendo que la actuación del Sr. Heraclio al interponer la demanda lo es también en beneficio de su esposa; 2º) infracción del art. 392 del CC al existir una comunidad de bienes y actuar a favor de dicha comunidad; y 3º) indebida valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La primera cuestión que se plantea en esta alzada es si D. Heraclio goza de legitimación activa para reclamar exclusivamente en su propio nombre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para la compra de la vivienda en planta NUM000 , letra NUM001 del edificio bloque NUM002 sita en el conjunto residencial DIRECCION000 en el término municipal de Fuengirola, que adquirió junto con Dª Elisabeth mediante contrato privado de compraventa de fecha 6 de mayo de 2003 que fue resuelto por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en el procedimiento de juicio ordinario nº 585/2008, ya que en la demanda no se dice en ningún momento que actúe en nombre de la Sra.

Elisabeth ni en beneficio de una comunidad de bienes.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 '; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso.

Por otra parte las sentencias del Tribunal Supremo núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído' . A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales...'.

Por lo tanto lo que habrá de dilucidarse en el caso de autos es si la acción que ejercita el actor hoy apelante puede ejercitarse por él mismo exclusivamente o si es necesario el ejercicio conjunto o mancomunado con la Sra. Elisabeth , quien también aparece como compradora en el contrato de compraventa suscrito. No pueden acogerse por esta Sala las alegaciones de la parte recurrente en relación con la existencia de una comunidad de bienes ya que dicha situación se da cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece por indiviso a varias personas ( art. 392 CC ) y ello no consta en el caso de autos. El hecho de que D. Heraclio y Dª Elisabeth sean matrimonio de nacionalidad británica -como se desprende de la escritura de poder aportada en autos-, que hayan suscrito conjuntamente el contrato privado de compraventa e incluso que las entregas de cantidades para la adquisición de dicha vivienda también se haya hecho de forma conjunta, no suponen una comunidad de bienes. Por la mera suscripción del contrato no pueden adquirirse inmediatamente derechos en común, porque del contrato no nacen derechos comunes, sino al contrario derechos y obligaciones de unos frente a otros ( art. 1.254 CC ) y además en el caso presente no consta siquiera la titularidad de la cuenta desde la que se hacen las transferencias.

Ahora bien; la misma cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 605/2016 (ponente Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO), aplicando la doctrina jurisprudencial de la solidaridad tácita, diciendo: 'En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, la STS de 30 de julio de 2010 se pronuncia en los siguientes términos: (...) la más reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad «no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil , (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato (...)» ( Sentencia de 26 de noviembre de 2008 ). Este concepto de 'solidaridad tácita' ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos ( sentencia de 28 de octubre de 2005 ), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato ( sentencia de 17 de octubre de 1996 ), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( sentencia de 23 de junio de 2003 ).

En el mismo sentido, la STS de 20 de marzo de 2001 establece que si bien la solidaridad no se presume y la regla general es la mancomunidad, para la existencia de un vínculo solidario no precisa que se explicite así en un documento; remitiendo a la STS de 17 de mayo de 2000 , que resume esta doctrina señalando que no precisa la solidaridad para su establecimiento su expresión escrita y expresa, ni el empleo de vocablo alguno, bastando con que aparezca como evidente la voluntad de las partes de poder prestar o exigir íntegramente el objeto de la obligación, recogiendo esta doctrina tanto el lado pasivo como el activo de la obligación.

La STS de 28 mayo de 1990 expresa que la solidaridad no requiere su expresión o constancia expresa, escrito literal, ni por tanto que se exprese ese término, sino que basta que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación' .

Aplicando ello al caso presente, tenemos que D. Heraclio y Dª Elisabeth son matrimonio de nacionalidad británica como se desprende de la escritura de poder aportada en autos, hecho además que no fue discutido. Y las cantidades entregadas a cuenta del precio de adquisición de la vivienda cuya devolución ahora interesa el Sr. Heraclio se hizo de forma conjunta y por lo tanto la devolución de las mismas beneficia a ambos con independencia del régimen económico que rija en su matrimonio. Ello nos lleva a reconocer una comunidad de objetivos derivada del contrato de compraventa suscrito por ambos, con interna conexión entre ellos, lo que justifica la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad tácita, que autoriza a unos de los compradores -en este caso el Sr. Heraclio -, a pretender la efectividad del aval prestado en su día por la entidad BANCO DE ANDALUCCÍA, S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de la compraventa. Ello lleva a la Sala a desestimar la falta de legitimación activa acogida en la instancia con revocación de la sentencia dictada, debiendo en consecuencia entrar en la cuestión de fondo.



TERCERO: Por lo que respecta al fondo del litigio, la parte actora reclama el importe de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda sita en planta NUM000 , letra NUM001 del edificio bloque NUM002 sita en el conjunto residencial DIRECCION000 de Fuengirola que compró de la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. (doc. nº 2 de la demanda), habiendo incumplido la parte vendedora las obligaciones asumidas en dicho contrato en orden a la construcción y entrega de la vivienda, por lo que la parte compradora instó la resolución del mismo (doc. nº 7), reclamando ahora tales cantidades a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (subrogada en la posición de la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. y BANCO PASTOR) ante su obligación de restitución de las cantidades anticipadas por los compradores a la promotora, en virtud de la línea de avales otorgada a favor de la misma, y ello no obstante la ausencia de avales individuales prestados por la entidad bancaria a favor de los distintos compradores. Su pretensión encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

La parte demandada se opuso a dicha pretensión y en la Audiencia Previa celebrada fijó como hechos controvertidos: 1º) que la vivienda objeto de la compraventa fuese adquirida para ser destinada como domicilio o residencia familiar; 2º) la entrega de cantidades a cuenta ni el importe de las mismas, ni que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad demandada; 3º) que las pólizas suscritas con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. no constituyen un aval a favor de terceros ni obliga al banco a emitir avales ni a prestarlos para la cobertura de cantidades entregadas a cuenta a los compradores de una promoción determinada.



CUARTO: Teniendo en cuenta los términos del debate, procede en primer lugar analizar si la vivienda adquirida lo era para su destino a domicilio o residencia familiar, de conformidad con lo expuesto en el art. 1 de la Ley 57/68. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la misma se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

Teniendo ello en cuenta consta en autos el contrato privado de compraventa celebrado en fecha 6 de mayo de 2003, por el que se adquiere la vivienda en planta NUM000 , letra NUM001 del edificio bloque NUM002 sita en el conjunto residencial DIRECCION000 en el término municipal de Fuengirola, pactándose expresamente en la cláusula 6ª del contrato que ' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley . Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, pero no menos cierto que las obligaciones contraídas por la entidad bancaria BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. en orden a la plena efectividad de la garantía prestada a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., no nacen del contrato de compraventa sino de las propias pólizas de garantía suscritas por la promotora garantizada y la entidad bancaria avalista, a favor de los futuros compradores de viviendas cuya construcción promovía aquélla, sin que ello comporte vulneración alguna del principio de relatividad de los contratos consagrado en el citado art.

1.257 CC . Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/1968 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero no que lo que se adquiría era una vivienda y que la misma sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal.



QUINTO: También discute la parte demandada la entrega de cantidades a cuenta, el importe de las mismas y que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad demandada. Ahora bien; la entrega de las cantidades quedan acreditadas tanto con la aportación a los autos del contrato de fecha 6 de mayo de 2003 -donde se dice entregada una cantidad inicial por importe de 16.500 euros-, como del documento nº 3 donde la administración concursal de Aifos aporta la relación de cantidades abonadas a cuenta de la vivienda; del documento aportado en la Audiencia Previa donde aparece el crédito del Sr. Heraclio en los textos definitivos del concurso de Aifos; y la sentencia de fecha 4 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 585/2008 por la que se resuelve el contrato y se condena a Aifos a abonar la cantidad de 54.909 euros que se reconocen en sentencia como entregados a cuenta del precio de adquisición de la vivienda (doc. nº 7), sentencia firme cuyo contenido sí vincula a la parte demandada. No puede olvidarse que en dicha sentencia también se establece que la parte vendedora es la mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. como se constata asimismo de las Condiciones Generales del Contrato donde consta que es tal mercantil la parte vendedora (exponendo I del contrato) y que Aifos Comercialización de Promociones, S.L. tiene suscrito un contrato de gestión de ventas en exclusiva (exponendo II), lo que no priva a la primera de su condición de parte vendedora.



SEXTO: Finalmente se fijó como hecho controvertido en la Audiencia Previa celebrada que las pólizas suscritas con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. no constituían un aval a favor de terceros ni obligaba al banco a emitir avales ni a prestarlos para la cobertura de cantidades entregadas a cuenta a los compradores de una promoción determinada, si bien sí admitió la parte demandada en la audiencia previa que existía un aval general.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 25 de abril de 2016, Rollo Apelación nº 995/2013 , debiéndose resolver el presente supuesto de forma idéntica.

En aquella sentencia se dijo: 'El recurso ha de ser desestimado, puesto que el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en la sentencia 25/2013, de 5 de febrero , no se ha consolidado como doctrina jurisprudencial, sino que por el contrario fue explícitamente rectificado por la sentencia del Pleno de la misma Sala de de 23 de septiembre de 2015 (recurso 2779/2013 ) en la que se viene a declarar que la falta de expedición de los avales individuales no puede ser motivo que quede insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , y que, con arreglo a finalidad tuitiva de esa norma, tampoco puede asumir el comprador, que ha entregado cantidades a cuenta, riesgos por incumplimiento de las obligaciones formales establecidas entre la promotora y la entidad fiadora en el marco del contrato de apertura de la línea general de avales, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: «i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».

Ahondando en lo mismo, la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ) fijó también como doctrina jurisprudencial que «en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» y ello se reitera en las sentencias de 17 de marzo de 2016 (recurso 2695/2013 ) y 9 de marzo de 2016 (recurso 2648/2013 ), de lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo, como señala en su sentencia 226/2016 , de 8 de abril, la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador, y más aún cuando el banco era el mismo en el que el promotor tenía abierta la cuenta especial y el mismo que se había constituido en garante de las cantidades anticipadas por los compradores; señalando esta última sentencia que también es doctrina de la referida Sala Primera que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( sentencia de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 , cuyo criterio se reitera en la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, recurso 196/2013 ), lo que ha de aplicarse igualmente a cualquier otro límite restrictivo de lo dispuesto en la referida Ley, como es el caso de la fecha convencionalmente establecida, que es inoperante frente al imperativo legal de que la garantía esté vigente hasta la expedición de la licencia de primera ocupación, con arreglo a lo establecido en el art. 4º la referida Ley 57/1968 , y en mayor medida si cabe, puesto que supone dejar sin efecto la plenitud de la garantía respecto del riesgo de que la construcción no se finalice dentro del plazo contractualmente estipulado. Ley que, indudablemente, es de aplicación directa, según la jurisprudencia citada, sin necesidad de declarar la nulidad de la cláusula contractual convenida con la promotora. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 780/2014, de 30 de abril , en la que citando la de 13 de julio de 2013, señala que el carácter imperativo de lo previsto por la ley 57/68 se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos'.

Más reciente resulta aún la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2016 (y la posterior de fecha 21/12/2016, nº de resolución: 739/2016) en la que se vuelve a reiterar lo expuesto en las anteriores, diciendo que '...en atención a la finalidad tuitiva de la norma, reiteradamente resaltada por la sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, en la Sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , concluimos que «es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales».

De ahí que también en este caso podemos entender que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta , al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 que resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968 y dice: '

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito («bajo su responsabilidad»), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

En el caso de autos consta que en fecha 16 de diciembre de 2003 se suscribió una póliza de contraaval por Banco Pastor siendo el garantizado Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., pactándose en la cláusula primera de dicha póliza que 'Banco Pastor, S.A....ha convenido con el GARANTIZADO la prestación a favor de éste, de toda clase de cauciones, avales y fianzas (en adelante AVALES), para garantizar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado...'; y en la cláusula quinta que 'Al amparo de esta Póliza el BANCO, en tanto subsista, abrirá una cuenta especial de avales...' Y en fecha 18 de mayo de 2006 se suscribió una póliza de garantía con la entidad Banco de Andalucía en la que se expresaba: 'A) Que la Sociedad promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A....está construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad.

B) Que el BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas...y a favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle conforme a lo previsto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre...en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS...y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.

Son de rechazo por tanto las alegaciones de la parte demandada que niegan virtualidad a la póliza de garantía prestada por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., por no referirse a los compradores de viviendas pertenecientes a la promoción inmobiliaria a la que corresponde la vivienda objeto del contrato de compraventa de autos. En la póliza de garantía suscrita el aval se presta con carácter general respecto de las promociones de viviendas sobre distintas parcelas que estaba construyendo la promotora garantizada, por lo que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta ha de prosperar la pretensión de la parte actora en la instancia.

En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la sentencia dictada en la instancia, acordándose en su lugar estimación de la demanda interpuesta, condenando a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 54.909 euros (cantidad reconocida en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola y en los textos definitivos del concurso), más los intereses legales de la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , computados a partir de las fechas de las sucesivas entregas dinerarias realizadas por los compradores, hasta el completo pago del principal.

SÉPTIMO: En materia de costas, habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede la condena de la parte demandada al pago de las causadas en la primera instancia, con revocación de la sentencia sobre este particular, en tanto que la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rodríguez de Leiva en nombre y representación de D. Heraclio frente a la sentencia dictada el 18 de abril de 2016 en el juicio ordinario nº 149/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga , debemos revocar y revocamos la referida resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por D. Heraclio contra la entidad BANCO POPULAR, S.A., debemos condenar y condenamos a la expresada demandada a abonar al Sr. Heraclio la cantidad de 54.909 euros, más los intereses legales de dicha cantidad computados a partir de las fechas de las sucesivas entregas dinerarias realizadas por los compradores hasta el completo pago del principal, condenando asimismo a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, y sin expresa imposición de las causadas en la presente alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.