Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1413/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00068/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2011 0012016
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001413 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000938 /2011
Recurrente: Angustia
Procurador: ANGELES ARQUES PERPIÑAN
Abogado: ROSARIO MUÑOZ TRANCHO
Recurrido: CAJAMAR VIDA
Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado: MARIA TERESA MARTINEZ AGUDO
Rollo 1413/2017
J. Murcia nº Ocho
Ordinario 938/2011
S E N T E N C I A nº 68/2018
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados
En Murcia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho .

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 938/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia
nº Ocho, entre las partes: como actora Angustia , representada por el Procurador Sr/a. Arques Perpiñán y
asistida por el Letrado Sr/a. Muñoz Trancho, actuando la actora con el beneficio de asistencia justicia gratuita;
y como demandada Cajamar Vida Seguros, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Hernández Saura y
asistida por el Letrado Sr/a. Martínez Agudo.
En esta alzada actúa como apelante Angustia , personándose por el Procurador Sr/a. Arques Perpiñán,
y como apelada Cajamar Vida Seguros, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Hernández Saura. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 7 de julio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por representación procesal de doña Angustia contra la entidad aseguradora Cajamar Vida, S.A. Seguros y Reaseguros de las pretensiones contra ellas formuladas; y todo ello con expresa condena en costas causada en esta instancia a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Angustia basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, compuestos de 714 folios, en la que se formó el oportuno Rollo 1413/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 5 de febrero de 2.018.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Angustia formuló demanda contra Cajamurcia Vida reclamándole 70.000 €, importe del riesgo cubierto por incapacidad permanente absoluta concertado el 14 de diciembre de 2006 entre ambas partes como un 'seguro de vida riesgo', habiéndose producido el siniestro ante la 'incontinencia fecal y urinaria' derivada de la operación de histerectomía del cuello del útero practicada para la extirpación de un carcinoma coloscópico que se detectó a la actora a finales del año 2016.

La aseguradora se opuso a la vigencia de la póliza por impago de la prima y por declaración inexacta por parte de la Sra. Angustia , circunstancias que le relevan del pago del riesgo asegurado por aplicación del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ; sin que, por otro lado, la incontinencia resultante tenga su origen en el carcinoma que padecía la actora.

Durante la tramitación la actora presentó escrito de ampliación de la demanda ante la nueva circunstancia de que Cajamar se había adjudicado la vivienda por impago del préstamo concertado con anterioridad, resultando por tanto dicha entidad beneficiaria en 7.789#45 €, de modo que la actora debía cobrar 62.210#55 € hasta alcanzar los 70.000 € pactados como riesgo cubierto por el seguro de vida; escrito presentado al amparo del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (f. 610 y 612).

La sentencia consideró que el siniestro (incapacidad permanente absoluta) se produjo dentro de mes de gracia del artículo 15.2 de aquella Ley, pues nos encontrarnos con el presunto impago de una prima sucesiva y no de la prima inicial; que se había dado el oportuno parte a la aseguradora; no obstante terminaba desestimando la demanda al apreciar en la Sra. Angustia una ocultación maliciosa de la enfermedad del carcinoma coloscópico en el momento de suscribir la póliza de seguro de vida y de rellenar el cuestionario de salud que le había presentado al efecto, lo que impedía la condena de la aseguradora al pago de la cantidad asegurada por la incapacidad.

La Sra. Angustia ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se estime la demanda por el principal reclamado más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Niega que existiera dolo o culpa grave por su parte a la hora de rellenar el empleado del banco el cuestionario de salud dado que no se percató de la enfermedad hasta después de firmar el contrato de seguro de vida.

La aseguradora se opone al recurso por no haber manifestado la Sra. Angustia la enfermedad preexistente que influyó en la posterior declaración de incapacidad permanente absoluta; existiendo mala fe en la actora, así como una falta de relación entre el cáncer que padecía y la incontinencia surgida después de la intervención quirúrgica para extirpar el carcinoma que padecía.

Debemos por tanto partir de la existencia de cobertura del riesgo asegurado (incapacidad permanente absoluta), ya que, admitida la cobertura en la sentencia, la misma no ha sido cuestionada por la aseguradora.



SEGUNDO.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro permite la exoneración de la responsabilidad de la aseguradora cuando exista dolo o culpa grave en el tomador del seguro; habiendo sido objeto de tratamiento por abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales; en tal sentido se ha configurado, más que como un deber de declaración, como un deber de contestación a las preguntas que le formule la aseguradora tendentes a la mejor valoración del riesgo; siendo preciso que el tomador haya dado respuestas con el fin de engañar al asegurador, lo que denotaría un dolo o culpa grave cuya carga de la prueba corresponde a la aseguradora; considerando que el dolo no se presume tal y como expuso la Sección cuarta de esta Audiencia en sentencia de 17 de marzo de 2016 ; debiendo tenerse especial cuidado a la hora de valorar la discrepancia con la realidad en aquello supuestos en los que el cuestionario de salud es rellenado por el propio empleado de la entidad bancaria, como agente mediador de la demandada, en base a un previo modelo informático estandarizado; viniendo vinculado el seguro de vida o incapacidad al propio interés de la entidad prestamista de ampliar su garantía de cobro de la deuda través del seguro de amortización del préstamo, en cuyo seguro ella aparece como beneficiaria para el cobro de la cantidad pendiente de abonar cuando se produce el riesgo cubierto por el seguro ( sentencias de esta Sa1a de 14 enero , 6 de julio de 2015 , 11 de julio de 2016 y 30 de octubre de 2017 ).

Como expuso ya esta Sala en sentencia de 6 de noviembre de 2017 , transcribiendo la tesis del Tribunal Supremo de sentencia 4 de diciembre de 2014 : ' el dolo o culpa grave concurre en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra pare (arts.

1260 y 1261), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario ', añadiendo la STS de 18 de julio de 2012 que: ' la jurisprudencia de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de 11 de mayo de 2007 , con cita de las de 31 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 2002 y 31 de mayo de 2004 , define el dolo al que tales preceptos se refieren en sentido plenamente aplicable al caso enjuiciado como la retinencia en la expresión de circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que, de haberlas conocido el asegurador, hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo. ( sentencia de 15 noviembre 2007, REC. 5498/2000 ) .

Como indicaba la SAP Murcia (4ª) de 17 de marzo de 2016 , la carga de la prueba del dolo o culpa grave corresponde a la aseguradora que es la que las invoca para liberarse de las obligaciones asumidas al suscribir la póliza del seguro, pues el dolo no se presume; matizándose además, como indicábamos en la SAP Murcia (5ª) de 1 de marzo de 2016 , que la jurisprudencia ha tendido a NO APRECIAR la exoneración por dolo en supuestos de ocultación de datos o enfermedades previas no graves o sin relevancia causal para el riesgo asegurado, ACEPTÁNDOSE por el contrario tal exoneración en supuestos en los que las enfermedades objetivamente existían y debían ser conocidas por el asegurado en el momento de la perfección de contrato.

En cualquier caso, debe estarse al caso concreto para poder concluir si el tomador actuó con dolo o culpa grave que permitan rechazar la demanda planteada por la Sra. Angustia contra Cajamar Vida Seguros, S.A..



TERCERO.- Para resolver el recurso y por tanto decidir si existió o no aquel dolo o culpa grave en la Sra. Angustia en el momento de contestar al cuestionario previsto en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro es procedente efectuar un relato cronológico sobre lo acontecido partiendo de la prueba practicada: -El 29 de septiembre de 2005, se le practica una citología a la Sra. Angustia que resulta negativa (f.

484) y petición de cotología (documento aportado en la audiencia previa con la letra D).

-El 9 de marzo de 2006, la Sr. Angustia concierta con Cajamar Caja Rural SCC una póliza de préstamo hipotecario para adquirir una vivienda.

-El 5 de octubre de 2006, se practica a la actora una citología cervicovaginal con el diagnóstico de Frotis hematicotrófico (d.2 de la demanda, al f. 39).

-El 19 de noviembre de 2006, la actora, de 37 años de edad, acude a Urgencias por sangrado, objetivándose 'cervix ulcerado'; haciéndose constar 'tres años de metrorragia, coitorragea y dolor suprapúbico' (Historial clínico, documento 42, y doc. nº dos, a los f. 46 y f. 398); 'valorada por ginecólogo habitual en este tiempo, sin objetivizar patología' según el informe de servicio de hematología y oncología médica del Hospital Morales Meseguer (HC. f. 446 y 465). En el informe de alta de aquel ingreso de urgencias se hace constar como diagnóstico 'lesión ulcerada cervical'. ...'Pedir cita PREFERENTE para citodiagnóstico en centro programación', reseñándose en la parte superior derecha el recuadro con '28-11-06 citodiagnóstico.

AVISADA' (F. 398).

-El 28 de noviembre de 2006, fecha para la que fue oportunamente avisada, se le practica en el mismo Hospital de la Arrixaca una Colposcopia-biopsia en relación con el sangrado (Historial Clínico (HCD 30, f.308), emitiéndose el correspondiente informe con el resultado con fecha 30 de noviembre de 2006, en el que se diagnostica; 'material masivamente infiltrado por carcinoma de células escamosas focalmente queratizante, pobremente diferenciado' (d.2 f. 42; HCD 30, f. 308; y f.476).

-El 7 de diciembre de 2006, a la vista del informe de la biopsia, se le practica una Resonancia magnética abdominopélvica objetivándose: 'Masa en cuello uterino de 4.8 x 3.8 cms que afecta a todo el espesor del útero e infiltra la porción proximal de parametrios, sin alcanzar la pared pélvica, con neoplasia en estadio T2B...Pequeñas adenopatías que no llegan a alcanzar un tamaño significativo inguinales bilaterales (documento dos f. 46 y f. 479, e informe de instituto oncológico del sureste, HCD 34,f. 312) -El 12 de diciembre de 2006, se hace constar en la evolución clínica que 'La paciente refiere metrorragia que no cede. Tiene hecha RMN, pero no informada (HC f. 399).

-El 14 de diciembre 2006, se firma por la Sra. Angustia el cuestionario de salud (doc. Uno, f.27) y el seguro de vida (f. 21 a 26).

-El 20 de diciembre de 2006, se le practica por el Dr. Juan Pedro intervención quirúrgica de histerectomía del cuello del útero por el carcinoma coloscópico de estadio II B por el sistema 'Wertheim Meigs' (HCD 105, f. 383); con protocolo operatorio (HDC 27, f. 305).

El 26 de diciembre de 2006, se emite informe de anatomía patológica con el siguiente diagnóstico: útero con carcinoma epidermoide poco diferenciado e infiltrante que afecta a todo el cono cervical desde el istmo hasta el manguito vaginal. Margen vaginal respetado. Obturadores derechos: Un ganglio linfático metastatizado y 5 ganglios reactivos- obturadores izquierdos: cuatro ganglios linfáticos activos. Iliacos derechos: ganglios linfáticos activos. Ilíacos izquierdos: dos ganglios linfáticos reactivos (HCD 31, f. 309 y 468)) -El 11 de enero de 2007, se emite informe de alta hospitalaria donde se hace constar: sppoting intermedio de 2-3 años de evolución y coitorragia ocasional en el último año. Colposcopia: carcinoma. Biopsia 'Ca. de células escamosas focalmente queratizante, pobremente diferenciado'. RMN: Masa en cuello uterino de 4#8 cms por 3#8 cms que infiltra porción proximal de parametrios. Diagnóstico 'ca. de cervix uterino' (doc.2, f 40; HC. f. 303).

El 2 de octubre de 2007, se emite informe a petición de la Sra. Angustia en el que efectúa una 'historia oncológica' con el juicio diagnóstico: mujer de 37 años Ca. epidermoide poco diferenciado de cervix estadio IIIB (pT2b pN1), realizada cirugía Wetheim Meigs el día 20-12-2006 y tratamiento adyuvante RT-QT (CDDP) concurrente, seguido de Braquiterapia' (f. 43).

-El 27 de abril de 2009, se le aprecia síndrome depresivo-ansioso en tratamiento desde abril de 2008 (f. 51).

-El 17 de junio de 2010, el Instituto Nacional de Seguridad Social le reconoce a la Sra. Angustia una 'incapacidad permanente absoluta' con un cuadro clínico residual de: síndrome ansioso depresivo recurrente, Histerectomía radical tipo Wertheim por afectación epidermoide estadio II B y linfadenectomía de iliacos externos 12/06 y posteriormente tratamiento con radio-quimio y braquiterapia y rectitis postirradiación.

Incontinencia mixta fecal-urinaria (documento Dos, f. 37 y 38).

El 18 de febrero de 2016, se presenta en este procedimiento informe de la perito judicial designada, Encarnacion , en el que, a la vista de la documentación aportada afirma: que las graves secuelas que padece la Sra. Angustia son consecuencia no deseable pero previsible del tipo de intervención quirúrgica; que se asocia con disfunciones urodinámicas de la vejiga hasta el 72% de los casos; aunque poco frecuente, es posible que ocurriera una denervación de los órganos pélvicos que desembocara en una abolición sensitiva urinaria completa; siendo la única causa del daño la intervención quirúrgica a la que fue sometida; produciéndole un daño permanente siendo irrecuperable la función fisiológica dañada (f. 573). Dicho informe fue ratificado en el plenario por videoconferencia, en la que no pudo asegurar en qué momento tuvo la Sra. Angustia información de las pruebas practicadas y en consecuencia de su carcinoma detectado en las mismas, aunque normalmente tardan unos 7 días.



CUARTO.- En el presente caso, a la vista de la prueba examinada (documental y en especial la declaración prestada en el acto del juicio por la perito judicial) se considera ajustada la desestimación de la demanda desde el momento en que las manifestaciones vertidas en el escrito del recurso no han desvirtuado las consideraciones tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia al dictar la sentencia recurrida y que le llevaron a rechazar la existencia de dolo o culpa grave en la tomadora del seguro por el conocimiento de la Sra. Angustia de su enfermedad al momento de firmar el cuestionario de salud que se le presentó en el Banco, en la que dio respuestas negativas a cualquier tipo de dolencia o padecimiento, concluyendo con un SI a la pregunta de 'su estado de salud es bueno y sin enfermedad' (doc. uno, f. 21).

Ello es así desde el momento en que tuvo percepción de que estaba enferma de que tenía un carcinoma en fecha anterior al 14 de diciembre de 2006, fecha en la que firmó el cuestionario de vida y la póliza de seguro concertada.

Tal conclusión se deduce del relato histórico que se ha reflejado en el anterior Fundamento de Derecho, del que se deduce que padecía durante 3 años de metrorragia, coitorragia y dolor suprapúbico; que tal situación se agravó el 19 de noviembre de 2016 debiendo por ello acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de la Arrixaca donde se le diagnosticó una 'lesión ulcerada cervical', razón por la cual se decidió practicarle una prueba de citodiagnóstico en el propio Hospital; siendo citada a tal efecto y practicándose la misma a los 9 días, emitiéndose informe dos días después del que ya se aprecia 'material masivamente infiltrado por carcinoma de células escamosas, focalmente queratizante y pobremente diferenciado'; ante tal constatación de un carcinoma se acordó la realización de una resonancia magnética abdominopélvica, para lo cual debió ser oportunamente citada para su práctica que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2006 en un centro ajeno al Hospital, el Instituto Oncológico del Sureste' en el que se vino a confirmar y a concretar la existencia y entidad del carcinoma.

Las citaciones para la biopsia y para la resonancia ya debieron alertar a la Sra. Angustia de la grave enfermedad que padecía, máxime con la práctica de una Resonancia Magnética en un centro denominado 'Instituto ONCOLOGICO del Sureste'; prueba cuya causa de realización debió serle comunicada a la actora.

No consta el día exacto en que se comunicó a la Sra. Angustia el resultado del informe de la resonancia, pero no debió retrasarse ante la gravedad de los resultados apreciados con la biopsia y ante la urgente necesidad de ser intervenida quirúrgicamente para su extirpación; operación que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2006 y que conllevaba todo un proceso preoperatorio anterior coincidente con el momento en que ella acudió al Banco para solicitar un seguro de vida que firmó sólo una semana antes de la intervención quirúrgica - el 14 de diciembre-, en cuyo momento firmó el cuestionario de salud en el que negó cualquier tipo de intervención quirúrgica, enfermedad, hospitalización, tratamiento o consumo de medicamentos, concluyendo que su 'estado de salud es bueno y sin enfermedad (f.24); respuestas alejadas de una realidad evidente y que permiten mantener y ratificar la existencia de mala fe contractual en la actora, lo que comporta la exoneración de la aseguradora conforme al artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro por vulneración del deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo; cuyas consecuencias se reflejan en el último párrafo de dicho artículo y que es la liberación del asegurador del pago de la prestación por mediar dolo o culpa grave del tomador del seguro.

No resulta de aplicación el principio de incontestabilidad previsto en el artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro desde el momento en que se aprecia dolo en la conducta de la tomadora del seguro.



QUINTO.- De modo subsidiario solicita la recurrente que no se le impongan las costas del procedimiento por no haber sido íntegramente desestimada la demanda en el particular de que la aseguradora negaba la cobertura de la póliza de seguro, y de que desconocía el siniestro, pues tales argumentos no desvirtúan el principio del vencimiento y consiguiente obligación de pago de costas, de cuya condena sólo queda liberada la parte cuyas pretensiones se rechazan por existencia de graves dudas de hecho o de derecho que no se aprecian en este procedimiento y que han llevado a desestimar íntegramente la pretensión condenatoria esgrimida por la actora. Cuestión distinta es el alcance y consecuencias de la condena en costas al litigar la Sra. Angustia con el reconocido beneficio de asistencia justicia gratuita en el Decreto de 5 de febrero de 2014 (f. 540).

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angustia contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2017 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede devolución del depósito por no haberse constituido al gozar del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.