Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 530/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000530/2017
NIG: 3802041120160000775
Resolución:Sentencia 000068/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000155/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Herminia ; Abogado: Carmen Maria Medina Hernandez; Procurador: Francisco Jose Gomez
Afonso
Apelante: Felicisimo ; Abogado: Aythami Ossorio Torres; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 155/2016,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Herminia ,
representada por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso , y asistida por la Letrada Dª Carmen Medina
Hernández , contra D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Lucía del Carmen Pérez Rodríguez,

y asistido por la Letrada Dª Aythami Ossorio Torres siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Priscila Espinosa Gutiérrez , dictó sentencia el 28 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Guardia y custodia Contenciosa Nº 155/2016, en la demanda presentada por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, en nombre y representación de Dª Herminia , defendida por la Letrada Dª Carmen María Medina Hernández, contra D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Lucía Del Carmen Pérez Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal, se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I/ Se DECLARA judicialmente la RUPTURA de la UNIÓN estable de pareja formada por Dª Herminia y D. Felicisimo .

II/ Se REVOCAN los CONSENTIMIENTOS y PODERES que se hubieran otorgado mutuamente entre los convivientes.

III/ Se aprueba el siguiente régimen respecto a las dos hijas menores: 1º La patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Un régimen de guarda y custodia individual a cargo de la madre.

3º Régimen de vistas en favor del padre consistente en un día entre semana en el Punto de Encuentro, tal y como se está desarrollando en la actualidad, ampliándose a dos horas y media la visita. Una vez pasado tres meses desde la presente resolución, y siempre que existan informes favorables del Punto de Encuentro se ampliará tal régimen de visitas en favor del padre, añadiendo el día de los sábados desde las 10:00 horas hasta las 17:00 horas, fuera del Punto de Encuentro, debiendo recoger y entregar a las menores el padre en el domicilio materno pero siempre a través de una tercera persona mientras esté en vigor la orden de protección.

4º Como pensión de alimentos D. Felicisimo habrá de abonar la cantidad de 300 € al mes (150 € para cada hija), a pagar en 12 mensualidades por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, asignando una cuenta de la madre con la siguiente numeración NUM000 , cantidad que deberá de actualizarse cada enero de cada año con arreglo al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. En esta pensión quedan incluidos los gastos ordinarios, entendiendo como tales, los que son previsibles y esperables dentro de la vida educativa, social y personal del que los recibe, incluyendo manutención, alojamiento, vestido, asistencia médica básica, formación y educación, comprendidas actividades extraescolares, y demás gastos habituales dentro de la actividad y desenvolvimiento del alimentista, y que son extraordinarios precisamente los que excedan del curso normal de las necesidades del beneficiario, o supongan unos gastos desproporcionados.

5º Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos por mitad por cada progenitor.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 300 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para las dos hijas menores (150 euros para cada menor), se interpone recurso por la parte demandada interesando se acuerde la cantidad de 200 euros mensuales alegándose que no se ha valorado correctamente en la instancia las posibilidades económicas del apelante.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es núcleo central del recurso la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de las hijas menores, y recordar al respecto que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que son dos las hijas menores de edad, de 5 y 3 años de edad en la actualidad, como nacidas en NUM001 de 2012 y NUM002 de 2014, respecto de la que, además de las necesidades propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de unas menores de estas edades, no tienen otras especiales a considerar.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, se afirmar en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada que percibía de forma temporal el subsidio de 426 euros, precisando de ayuda por su familia, Servicios Sociales y Cáritas.- En cuanto a la parte recurrente no consta que tenga en la actualidad ingreso alguno e igualmente se destaca en la resolución recurría que vive con sus padres.- De la averiguación patrimonial aparece que no le constan cuentas o productos bancarios pero sí cuatro vehículos (2 motocicletas, un ciclomotor y un turismo) con solo un seguro en vigor.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no comparte la valoración realizada en la instancia y las conclusiones alcanzadas.- Sí se comparte que en supuestos como el de autos es muy difícil determinar los reales ingresos del recurrente, se admite la muy escasa capacidad económica de la parte apelada, pero lo cierto es que tampoco aparece acreditado que sea conforme al principio de proporcionalidad la cantidad señalada atendiendo a la situación económica del recurrente.- Teniendo presente que no debe aplicarse el denominado 'mínimo vital' y que las menores no tiene necesidades especiales entendemos más conformes al citado principio de proporcionalidad y ajustada la de 200 euros mensuales, procediendo, así, acoger el recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al haber sido el recurso estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Felicisimo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer la pensión alimenticia en la cantidad de 200 euros (100 euros para cada menor), sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.