Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 418/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 418/17
SENTENCIA Nº 000068/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Magistrados/as
Dª CARMEN BRINES TARRASO
D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN
BRINES TARRASO, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
MONCADA, con el nº 001088/2015, por D Jesus Miguel representado en esta alzada por el Procurador
D JAVIER FRAILE MENA y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra BANKIA SA
representado en esta alzada por el Procurador D CARLOS MOYA VALDEMORO y dirigido por la Letrada Dª
YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de MONCADA, en fecha 2 de noviembre de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Jesus Miguel representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de adquisición de acciones de BANKIA de 2400 acciones, por importe de 9000 euros adquiridas en fecha 19 de julio de 2011 (doc. 3 de la demanda) y 3993 acciones por importe de 6830,74 euros (documento nº 4 de la demanda), 479 acciones por importe de 825,92 euros (documento nº 5) , 185 acciones por importe de 324,43 euros (documento nº 6 acciones) y 1125 acciones por importe de 2103,04 euros (documento nº 7) todas ellas adquiridas en fecha 22 de mayo de 2012 celebrados entre el actor y la demandada, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato; por tanto, condeno a la demandada BANKIA SA a la devolución de la suma reclamada de 19084,13 euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la órdenes de compra, debiendo la parte actora reintegrar las acciones suscritas con los rendimientos en su caso obtenidos con sus intereses legales; y con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de febrero de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda en fecha 13 de octubre de 2015 arreglada a las prescripciones legales, en la cual alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes al caso, que se dan aquí por reproducidos en aras a la economía procesal, suplicando se dictase sentencia por la que: con carácter principal se declare la anulabilidad por vicios del consentimiento dolo activo/omisivo de la demandada y/ o error de los contratos de adquisición de acciones de Bankia, y se condene a Bankia a restituir a la parte demandante la cantidad de 19.084,13 euros, con el interés legal de la suma invertida desde la suscripción de las acciones e incrementado en dos puntos desde la sentencia y debiendo la parte actora restituir las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos y sus intereses legales devengados desde el momento de su percibo, siendo en ejecución de sentencia en la que deberá concretarse la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes. Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de adquisición de acciones por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, mercantil, bancaria y contable de aplicación, y como consecuencia se condene a Bankia a restituir a la parte demandante la cantidad de 19084,13 euros, con el interés legal de la suma invertida desde la suscripción de las acciones e incrementado en dos puntos desde la sentencia y debiendo la parte actora restituir las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos y sus intereses legales devengados desde el momento de su percibo, siendo en ejecución de sentencia en la que deberán concretarse la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes. Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual por el incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, mercantil, bancaria y contable de aplicación y como consecuencia se condene a Bankia a satisfacer una indemnización equivalente a la diferencia entre la suma invertida, el valor de cotización de las acciones de las que es titular al tiempo de la sentencia y los rendimientos obtenidos si los hubiere, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia, siendo en ejecución de sentencia en la que deberán concretarse la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes. Subsidiariamente, se declare la responsabilidad civil de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la OPS, condenando a Bankia en los mismos términos que en el apartado anterior. Por último, en aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se condene a Bankia S.A. a indemnizar a la parte actora, los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos en la misma cuantía prevista en los dos apartados anteriores. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la copia de la demanda y de los documentos aportados a la parte demandada. La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, aduciendo en primer lugar la prejudicialidad penal y oponiéndose a la demanda conforme a los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables y que se dan aquí por reproducidos en aras a la economía procesal, para terminar suplicando el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda con expresa condena en costas a la actora. El día 25 de octubre de 2016, con asistencia de ambas partes se realizó la audiencia previa. En el acto de la audiencia previa la parte demandada puso de manifiesto la existencia de consignación a favor de la demandante en relación a las acciones adquiridas en la OPS (10.706,44 euros). Por ambas partes se propuso como única prueba la documental. En fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Moncada se dictó Sentencia en fecha 2 de noviembre de 2016 por la que estimando la demanda, declaraba la nulidad de los contratos de suscripción de adquisición con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Ejercita la parte actora, con carácter principal acción de nulidad por vicio error/ dolo en la prestación del consentimiento en la adquisición de 2.400 acciones, por importe de 9.000 euros adquiridas en fecha 1 9 de julio de 2011 (doc. 3 de la demanda) y 3.993 acciones por importe de 6.830,74 euros (documento nº 4 de la demanda), 479 acciones por importe de 825,92 euros (documento nº 5), 185 acciones por importe de 324,43 euros (documento nº 6) y 1.125 acciones por importe de 2.103,04 euros (documento nº 7) todas ellas adquiridas en fecha 22 de mayo de 2012, por lo que el importe total asciende a 19.084,13 euros con solicitud de la restitución de la cantidad de forma subsidiaria de una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, subsidiariamente la derivada del artículo 28 de la LMV y de forma subsidiaria por enriquecimiento injusto, por el valor de la adquisición de las mismas menos el valor de cotización de las acciones, más intereses y rendimientos obtenidos. Dichas acciones se fundamentan en la normativa prevista en los artículos 1.261 , 1.265 , 1.266 , 1.269 y 1.270 del Código Civil , artículo 1.101 del CC y en la normativa protectora de la LMV, alega el demandante que suscribió con la parte demandada una orden de compra de acciones en julio de 2011 por importe de 9.000 euros y cuatro compras más en mayo de 2012 por el restante importe. Aducía además la demandante que adquirió las acciones siguiendo el asesoramiento e indicaciones de los empleados de la entidad de la que había sido cliente, que le recomendaron y vendieron y que dieron la apariencia de una entidad solvente, al igual que ocurrió con la compaña publicitaria que rodeó a la compra y en el propio folleto informativo. Si el adquirente hubiera conocido la imagen real de la entidad no hubiera invertido en el producto, pero la entidad ofreció a la adquirente una imagen irreal, exagerada y aparentemente solvente como se ha comprobado y sobre esta información se produjo la contratación. La Sentencia dictada en Primera Instancia resulta íntegramente estimatoria de las pretensiones del actor, y contra la misma se alza la representacion de la parte demandada formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: 1.- Error en la valoracion de la prueba documental sobre las ordenes de suscripcion de 22 de mayo de 2012. Falta legitimacion activa de la parte actora para accionar en base al articulo 28 de la Ley del Mercado de Valores . La parte actora no acudió a la oferta publica de suscripción de acciones de Bankia en julio de 2011, por lo tanto, el folleto no se encontraba en vigor en el momento de llevarse a cabo la inversión de los actores, ni tampoco iba destinado como es logico a inversores que pretendieran comprar meses despues en el mercado secundario. Un folleto de emisión no puede vincular al emisor con compradores en mercado secundario, ya que no solo los datos que refleja son los del momento de emisión y no los del futuro, sino que además el folleto y su resumen fijan un precio de emisión que es uno de los datos mas relevantes del documento, y que obviamente nada tiene que ver con el valor de cotización que después pueda tener ese valor como consecuencia de su negociación en el mercado bursátil. La Sala discrepa del alegato del recurrente. Como nos indica la S.A.P.

de Madrid de 20 de julio de 2017 : En la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se registró, el día 21 de junio de 2011, la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de la entidad mercantil Bankia S.A., con el número de registro NUM000 . Y, como corolario legal de ello, se registra, el día 29 de junio de 2011, el 'folleto' de la Oferta, en el que consta, dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y, en el cuadro correspondiente a la información intermedia, que, en la cuenta de resultados del primer trimestre del año 2011, figura un beneficio pro-forma (no auditado) de 91 millones de euros, y un beneficio consolidado de 35 millones de euros. Bankia. sale a Bolsa el día 20 de julio de 2011 con 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión, por acción, de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción). Las acciones que salen a Bolsa representaban el 55% de la totalidad de las acciones de Bankia, siendo así que, del resto de las acciones que representaba el 45%, continuaba siendo titular el Banco Financiero y de Ahorro S.A. Mediante la suscripción de las acciones que salieron a Bolsa, Bankia obtuvo 3.902 millones de euros.

El día 4 mayo de 2012 Bankia remite, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las 'cuentas anuales individuales' correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'cuentas consolidadas' de dicho ejercicio, el del año 2011, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante', en las que se incluyen unos beneficios superiores a los 300 millones de euros, en lógico a coherencia con los beneficios de 91 millones de euros correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones. El día 9 de mayo de 2012 la entidad pública denominada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) interviene el Banco Financiero y de Ahorro S.A. adquiriendo el 100% de sus acciones. En consecuencia, pasa, el FROB, a ser el titular del 45% de las acciones de Bankia.

El jueves día 24 de mayo de 2012 se cierra la cotización en Bolsa de la acciones de Bankia a 1,57 euros por acción. El día 25 de mayo de 2012 Bankia. comunica, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez sí auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros que contradicen la existencia, en el primer trimestre del año 2011, de unos beneficios de 91 millones de euros que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones. A petición de Bankia la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspende, el día 25 de mayo de 2012, la cotización de las acciones de Bankia S.A. El día 27 de noviembre de 2012 se aprueba el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro s.a.' (BFA)- Bankia' por parte de la Comisión europea, el Banco de España y el FROB que se materializó en una inyección económica de 17.959 euros, para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro S.A.. como Bankia S.A.

haciéndose público, poco después, el valor económico real de Bankia que se cifró en menos 4.148 millones de euros. Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia y se acuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013, el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.'. Como es sabido, en la compraventa de las acciones hay que hacer una distinción fundamental entre la que se lleva a cabo en el mercado primario (o de emisión, en el que, la sociedad que emite sus propias acciones, las vende por primera vez) y la que se lleva a cabo en el mercado secundario (o de negociación, en donde se negocian e intercambian las acciones ya emitidas, y, en su caso, vendidas previamente, pudiendo ser un mercado organizado -la Bolsa- o no organizado-). Pues bien en el mercado primario el vendedor siempre es la sociedad que ha emitido sus propias acciones y las vende por primera vez (cobrando el precio de la compraventa). Mientras que en el mercado secundario ya no es la sociedad que emitió sus propias acciones la vendedora sino quien, en ese momento, sea el titular de esas acciones que vende y que es el que cobra el precio de la compraventa. En el caso de Bankia se emitieron una serie de acciones respecto de las que se hizo una oferta pública de suscripción procediendo, en el mercado primario, a la venta de 'sus acciones', lo que llevó a cabo mediante contratos de compraventa celebrados con anterioridad al día 20 de julio de 2011 (fecha de salida a Bolsa), en la que Bankia era el vendedor que cobraba el precio de la compraventa. Pero, desde el día 20 de julio de 2011, ya nos encontramos en el mercado secundario organizado de la Bolsa y, de las compraventas de las acciones de Bankia que se llevan a cabo, ya no tiene que ser vendedora Bankia sino quien, en ese momento, sea la titular de las acciones de Bankia que previamente hubiera adquirido y que vende cobrando el precio que le pagan por ellas. Es dato esencial a los efectos de la presente resolución la fecha en la que se produce la adquisición de las acciones de Bankia que motivan el proceso que en el caso presente tuvo lugar los dias 19 de julio de 2011, 22 de mayo de 2012.

Por tanto, la primera compra efectuada por el demandante tuvo lugar en el mercado primario Se plantea la cuestión de si la responsabilidad del emisor por la inveracidad del folleto queda limitada a las compras de las acciones que se hicieron en el mercado primario antes de la salida a Bolsa, o si, por el contrario, también se extiende a las que se hacen en el mercado secundario , y, en este segundo caso, surgiría la cuestión de límite temporal. Y la contestación ha de venir dada a través de la determinación del plazo de validez del folleto.

Siendo así que en el considerando 26 de la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre ya se precisa que 'debe fijarse un plazo claro de validez del folleto'. Y, por eso, en el apartado 1 del artículo 9 se proclama que 'un folleto será válido durante 12 meses después de su publicación para ofertas públicas'. Y, al trasponerse esta Directiva Comunitaria al Derecho español, se dice, en el apartado 1 del artículo 27 del Real Decreto número 1310/2005 de 4 de noviembre , bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', que:' 'Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas '. En consecuencia la responsabilidad de Bankia como emisor del folleto por su inveracidad no queda limitada a las compras de acciones que se hicieron en el mercado primario antes de su salida a Bolsa (20 de julio de 2011) sino que se extiende durante doce meses desde que fue aprobado para la oferta pública. Fecha que debemos referir al registro del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 29 de junio de 2011. En consecuencia, la responsabilidad de Bankia como emisor del folleto, por su inveracidad se extiende a las compras en el mercado secundario hasta el día 29 de junio de 2012 y siendo efectuada la compra el 22 de mayo de 2012, quedaría englobada en el periodo citado. Pero es que además, se constata, que la entidad Bankia, en la compra de esas acciones en el mercado secundario , prestó al Sr. Jesus Miguel un servicio de intermediación y asesoramiento contemplado en el artículo 63 de la Ley de Mercado de Valores , consistente en la recepción y transmisión de la orden del cliente en relación con un instrumento financiero y la ejecución de dicha orden por cuenta del cliente. Esto es; el cliente y la entidad bancaria llevan a cabo un contrato de recepción y transmisión de órdenes, por el que la entidad demandada asumía la obligación de informar al actor, pues se dirigió a él como cliente para la suscripción. Teniendo ello en cuenta el actor era parte contratante del negocio jurídico de adquisición y la entidad Bankia era la intermediaria/informante en cuanto a las adquisiciones en el mercado secundario , adquisición que se realiza con base al folleto informativo vigente al momento de las adquisiciones en el mercado secundario y antes de la reformulación de las cuentas de la demandada, lo que le confiere legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas en la demanda debiendo pechar con las consecuencias de su actuación. El motivo perece.

2.- Infraccion del articulo 217 de la L.E.C. en relacion al 28 de la Ley del Mercado de Valores , puesto que no concurren los presupuestos necesarios para exigir a Bankia responsabilidad objetiva por el folleto. La informacion contenida en el folleto no tuvo incidencia en la contratacion de las acciones. Inexistencia del doble nexo causal que requiere el articulo 28 de la Ley del Mercado de Valores . Falta prueba del requisito de la culpabilidad. Exencion de responsabilidad que se establece en el articulo 37 del Real Decreto 1310/2005 .

actuacion con la debida diligencia por parte de Bankia. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba consignadas en el articulo 217 de la L.E.C . no se ha acreditado la concurrencia del doble nexo causal que exige el articulo 28 de la Ley del Mercado de Valores . La Sala, analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . puede anticipar ya desde este momento que considera el motivo de Apelacion formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, a los que bien poco cabe añadir, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: Argumenta la entidad demandada como se ha dicho, que ninguna prueba permite tener por acreditada la premisa de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto, ni que la situación patrimonial de Bankia recogida en los folletos correspondientes fuera falsa, exagerada o incorrecta. Sin embargo, como es de observar, es lo cierto que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor, con clara infraccion del artículo 28 LMV, en cuanto señala que el autor del folleto informativo (artículo 28-2) debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se ha de omitir hechos que ' por su naturaleza pudiera alterar su alcance '. Dichas premisas como nos indican la realidad de los hechos acontecidos con posterioridad, objetivos e indubitados, no fueron cumplidas por la parte recurrente, pues en el año 2012, afloró una insostenible situación financiera en Bankia que derivó como se ha visto al analizar el motivo anterior, en la intervención del Estado y, posteriormente, en la incoación de un proceso penal vinculado al comportamiento corporativo de la entidad, por lo que es indiscutible que la mercantil demandada no reflejaba al momento de suscripcion de los productos litigiosos, una imagen fiel de su verdadera situacion, infiriendose de ello que la informacion proporcionada a los suscriptores acerca de los riesgos de la operación, no era ajustada a la realidad y ello por cuanto la finalidad del cumplimiento adecuado del deber de información no es sino la de ofrecer al potencial cliente de acciones, el conocimiento de los verdaderos riesgos asociados a tal producto a partir de la realidad base, que no es otra que el estado de la sociedad cuya parte de capital adquiere con las acciones . Debe traerse a colacion a efectos de completar este razonamiento la S.A.P.

de Madrid sec. 9ª, de 8-5-2015 , que relata pormenorizadamente lo acontecido en relacion con la cuestion que aquí nos ocupa señalando que la imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia , siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público. Visto lo anterior, se explica que la situación financiera de Bankia que esta publicó en el folleto para su salida a Bolsa no era la real...No se trata, sin embargo, de una presunción -como alega la apelante Bankia-, sino de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros. Por tanto, contrariamente a lo que sostiene el apelante, no se demuestra en el caso presente por Bankia con prueba alguna que la información suministrada en los folletos fuera real, como le incumbe conforme a las normas del 'onus probandi', dado que es responsable de esa información (artículo 28.1 de la LMV); pues la postura adoptada en este proceso de pretender que era veraz la información ofrecida choca frontalmente con la realidad asumida por Bankia y comprobada después desde la reformulación de cuentas de mayo de 2012 de que su situación financiera real no tenía nada que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que se ofrecieron a los clientes aquí demandantes. Un cambio tan sustancial en las cuentas anuales de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberadamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueran veraces. Pero esto es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad. Debemos recordar como señala la STS de 9 de mayo de 2013 que el sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo ; 114/2009, de 9 de marzo y 706/2010, de 18 de noviembre , dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

En este sentido de considerar la existencia de un hecho notorio lo concerniente a la situacion de la entidad recurrente pueden citarse a modo de ejemplo entre otras muchas las SS.AA.PP. de Valencia de 7 de enero de 2015 , Madrid de 8 de mayo de 2015 , Albacete de 26 de mayo de 2015 , o Baleares de 15 de julio de 2014 .No se ha acreditado que, antes de suscribir la orden de compra , por los empleados que comercializaron dicho producto se diera al cliente una información de la verdadera situación económica que tenía la entidad bancaria,distinta a la que se ofrecía en el folleto emitido, que, como ya se ha dicho repetidamente, no reflejaba la realidad de la situación financiera deBankia, lo que supone una clara infracción de los arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y. La carga de 6 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre la prueba de haber facilitado la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria, conforme a las reglas establecidas en el articulo 217 de la L.E.C . al tratarse de una obligación legal,no habiendo practicado prueba alguna para la acreditación del cumplimiento de dicho deber. Es interesante citar también la SAP de Salamanca (1ª) de 23/12/2016, que con cita de otras de diferentes A.P . viene a mantener en un caso parecido al que nos ocupa que existe responsabilidad contractual de la demandada por la información suministrada para la realización de lacompra de acciones en el mercado secundario afirmando que: '... no puede perderse de vista un hecho que se declara probado y que sustenta la estimación en parte de la demanda, la falta de veracidad de la información contenida en el folleto informativode la OPS de la demandada Bankia, hecho que no es impugnado por la entidad bancaria y siguiendo entre otras sentencias A. P. Valladolid de fecha 25 de julio de 2016 , ( en dicha resolución las acciones se habían adquirido el 8 de febrero de 2012 , también 2000 títulos) señala que 'No puede desvincularse ni desligarse de la información del folleto acompañado como documento nº 2 relativo a la OPS pues están íntimamente relacionados dado que se trata de acciones de la misma entidad y con operaciones muy próximas en el tiempo. La falta de información de la primera operación impregna las operaciones decompras sucesivas de los actores el cliente de la entidad con la que tiene un contrato de depósito y administración de valores, continua confiando en la información que le ha facilitado la entidad financiera, de la que es cliente, sobre su solvencia para seguir invirtiendo en la adquisición de sus acciones bien en el mercado primario o secundario la información no ajustada a la realidad que se le transmitió al inversor- cliente, racionalmente indujo al mismo a formalizar la suscripción de acciones, bajo el error esencial e invencible y además excusable, no en la naturaleza del producto, sino en las expectativas que el mismo ofrecía, en las bases de su emisión.' En segundo lugar , la cuestion que se plantea atañe al alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como lo es el adquirido y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de vicio del consentimiento denunciado . La doctrina -como es sabido- ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas Sentencias del Alto Tribunal, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, -con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre- es preciso, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de ser causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'. Habla por tanto el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular y por ultimo, el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tambien es importante destacar que tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'. Pues bien, la Sala, como ya ha puesto anteriormente de manifiesto, a resultas de la prueba practicada, analizada la misma conforme a los criterios establecidos en el articulo 217 de la L.E.C . considera que la produccion de dicho error invalidante del consentimiento ha sido debidamente demostrada en la presente litis por la parte actora, y tal afirmacion no se basa en la concesion de privilegio alguno desde el punto de vista probatorio a ninguna de las partes contendientes sino en la aplicación al caso de la doctrina establecida en la reciente STS de 26 de febrero de 2015 que viene a señalar:'... El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS num. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso num. 879/2012 (en lo sucesivo STS num. 840/2013 ), fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ....Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, rec. num. 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo , de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '. Por otra parte, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en cuanto a las obligaciones de información, expresa que: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. A todo cuanto se ha expuesto hay que añadir, como ha venido señalando el Tribunal Supremo, que los deberes de informacion expuestos, son consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.

7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que se adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), que dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva otro más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio. Habra de convenir la recurrente en lo que al deber de informacion se refiere, circunscrito a los terminos y condiciones que exige la normativa expuesta, nada se ha acreditado. En cuanto a la carga de la prueba y acerca del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria sobre esta cuestion debe pesar sobre el profesional financiero, y la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes; pues siendo las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada. Por su parte, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la ley de Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre Servicios de Inversión en el Ambito de los Valores Negociables, cuyos artículos 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Y este deber no puede entenderse cumplido en modo alguno a resultas de la información contenida en un folleto que ademas de la complejidad de sus terminos, no refleja la situacion real de la entidad emisora en el momento de la contratacion, provocando con ello el error en el suscriptor del producto financiero que cree adquirir un producto de una entidad en situacion de solvencia economica, con relevantes beneficios, y con unas perspectivas que en nada se ajustan a la realidad siendo este error excusable . Debe invocarse para finalizar, la STS de 26 de febrero de 2015 ya aludida en cuanto viene a contemplar ante la presunción, derivada del incumplimiento del deber de información que en el caso presente resulta tan patente, un 'error heteroinducido' por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, pues como declaró la STS num. 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'. Y tampoco es admisible que se pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por la parte contratante al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas. De cuanto se ha expuesto se infiere necesariamente, la desestimacion del recurso de Apelacion interpuesto, debiendose resolver conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Moncada en fecha 2 de noviembre de 2016 en Autos de Juicio Ordinario número 1088/2015 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.