Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 280/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168236835
Recurso de apelación 280/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 878/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Jose Manuel Cordón Catalán
Parte recurrida: Rosalia
Procurador/a: Vanessa Alonso Fernandez
Abogado/a: ENRIQUE BALLESTEROS NIETO
SENTENCIA Nº 68/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 31 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 15 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 878/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Paloma Isabel Cebrian Palacios, en nombre y representación de Juan contra Sentencia 14 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Vanessa Alonso Fernandez, en nombre y representación de Rosalia .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO LA DEMANDA presentada por Dª. VANESSA ALONSO FERNANDEZ en nombre y representación de Dª. Rosalia frente a D. Juan , y debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Patricia Raimunda y Epifanio a Dª. Rosalia .

2.- Como régimen de estancias y vacaciones se establece lo siguiente: a) Régimen ordinario de visitas: Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que el menor será reintegrado en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del progenitor no custodio será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

b) Las vacaciones: b.1 Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b.2 En las vacaciones de verano , según el calendario escolar, las mismas se dividirán en dos períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es el primer período primero, y la madre el segundo períodos, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar a Dª. Rosalia hasta la mayoría de edad de los hijos.

4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Juan , a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 150 euros al mes para cada uno de los hijos (en total 450€/mes) a abonar a Dª. Rosalia , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonadas por mitad conforme a lo dispuesto en el razonamiento jurídico

SEXTO de esta resolución.

6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo,que ha tenido lugar el día 30.01.19.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La cuestión que se dilucida en esta segunda instancia como consecuencia del recurso interpuesto por el demandado contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.017, recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 878/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Rosalia contra Don Juan , mediante la que se declara el divorcio de los litigantes y se adoptan las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, queda reducida a la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos nacidos de dicho matrimonio, Patricia ( NUM000 de 2.009), Raimunda ( NUM001 de 2.011) y Epifanio ( NUM002 de 2.012), que la sentencia recurrida fija en la suma de 450,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), y que el marido recurrente solicita que se reduzca por falta de capacidad económica para hacer frente a la misma.

La demandante Sra. Rosalia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO. - Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente supuesto la sentencia que recae en la primera instancia cuantifica un mínimo vital como pensión de alimentos de los tres hijos menores de edad del matrimonio ahora litigante, al mantenerse una conducta obstruccionista por parte del padre demandado quien ni siquiera accede a ponerse en contacto con el Letrado que se le designa como consecuencia de la solicitud de asistencia jurídica gratuita.

Alega el demandado recurrente que no tiene ingresos que le permitan atender la pensión de alimentos de 150,00 Euros mensuales por cada uno de sus hijos, y manifiesta que solamente dispone de una ayuda de 426,00 Euros mensuales, sin ofrecer datos algunos de los que pudiera derivarse cual es su verdadera capacidad económica, por cuanto el mismo nació en fecha NUM003 de 1.964 por lo que en la actualidad cuenta con 54 años de edad, por lo que se encuentra en activo laboralmente sin que acredite, ni siquiera alega, la existencia de causa alguna que le pudiera impedir ejercitar una actividad laboral con la finalidad de colaborar a cubrir las necesidades de tres hijos de 9, 7 y 6 años de edad. Por otro lado, consta acreditado que el Sr. Juan , ha venido trabajando en la construcción aunque se desconocen sus ingresos. Es cierto que en determinados supuestos se superpone a la necesidad de los hijos la situación de necesidad absoluta de su progenitor obligado a satisfacer la pensión alimenticia, pero también lo es que corresponde al demandado la carga de acreditar la verdadera capacidad económica, lo que no sucede en el presente supuesto, por lo que constando reconocido que el padre cobra una ayuda de 426,00 Euros mensuales, y que además se encuentra en una edad que le permite trabajar, sin que conste causa alguna que pudiera suponer un impedimento para ello, resulta evidente la obligación del padre demandado de atender a las necesidades más elementales de sus hijos menores de edad, por lo que procede mantener el mínimo vital que se establece en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan , contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 878/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Rosalia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.