Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 580/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 580/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 769/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 68
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 7 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 580/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 769/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Moises y doña Vanesa , representados por la procuradora doña Lucia Mª
Jurado Valero y defendidos por el letrado don Pedro José Amate Joyanes; contra Banco deSantander, S.A.
, representado por la Procuradora doña Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña
Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de febrero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Moises y Dª. Vanesa frente a BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha de 10 de octubre de 2006, otorgada ante Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini al núm. 4.974 de su protocolo, de la cláusula sexta de la escrituras de ampliación de hipoteca y novación de préstamo hipotecario de 10 de febrero de 2012 otorgada ante Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini al núm. 351 de su protocolo y de la cláusula sexta de la escrituras de ampliación y modificación de hipoteca de fecha de 29 de abril de 2013 otorgada ante Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini al núm. 978 de su protocolo, debiendo tenerse por no puestas. Del mismo modo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 6ª, relativa a intereses de demora contenida en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 10 de octubre de 2006 otorgada ante Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini al núm.

4.974 de su protocolo.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 1.365,38 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de julio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de julio 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de enero 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos y de intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 10 de octubre de 2006 y las cláusulas de gastos de las ampliaciones del préstamo de 10 de febrero de 2012 y 29 de abril de 2013 y fija las consecuencias de dicha nulidad, condenando al Banco a pagar al prestatario la suma de 1.365,38 por la nulidad de las cláusulas de gastos; y frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad demandada al entender que es improcedente declarar la nulidad de las cláusulas de un contrato ya extinguido, al menos en cuento a los intereses de demora, mantiene que serían válidas las cláusulas de gastos de los contratos en los que se amplía el préstamo pues las novaciones se otorgaron en interés de la prestataria y por errónea aplicación de los intereses legales conforme a los artículos 1.109 y 1.301 del CC .



SEGUNDO: Aunque no se menciona en el escrito de demanda, el Banco aportó como documento nº 3 a la contestación, la escritura de dación en pago otorgada el 24 de abril de 2015, donde las partes realizaron la liquidación del saldo pendiente de pago en el contrato de préstamo y sus posteriores ampliaciones y acordaron dar por extinguida y cancelada la deuda mediante la entrega y cesión al Banco del bien hipotecado, en consecuencia, venimos entendiendo a partir de la sentencia dictada por esta misma Sala de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ), donde igualmente se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda, que era posible ejercer la acción individual de nulidad de alguna de las cláusulas del préstamo extinguido cuanto exista un interés legítimo, criterio que hemos reiterado en sentencias posteriores.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec.

332/2018 ): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Precisamente, de conformidad con esta argumentación, debemos estimar el recurso y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora al ser un hecho admitido que efectivamente el préstamo se canceló y la parte actora ni solicita la condena al Banco a la devolución de cantidades por su posible aplicación, ni acredita que se hubiera aplicado, sin olvidar que el saldo final del préstamo fue aceptado por ambas partes antes de proceder a la entrega de inmueble en pago de la liquidación del saldo deudor, manteniendo el Banco que se le condonó parte de la deuda.



TERCERO: Atendiendo a los términos de las cláusulas sobre gastos de las novaciones del contrato de préstamo, la nulidad acordada en la sentencia apelada debe confirmarse no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de las novaciones, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' .

Por tanto, debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en las estipulaciones litigiosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '.

No siendo objeto del recurso los conceptos y cantidades concretas a que el Banco ha sido condenado.



CUARTO: Procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización. Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 ' nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido '.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , ' puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



QUINTO: Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., revocamos parcialmente la sentencia de 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 769/2017, dejamos sin efecto la declaración de nulidad y eliminación del contrato de la cláusula de intereses de demora, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.