Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 22/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00068/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19130 42 1 2018 0001899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000281 /2018
Recurrente: Leticia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELADIA RANERA RANERA,
Abogado: LUIS AYBAR SANTANDER,
Recurrido: Benito
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dº. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 68/19
En Guadalajara, a seis de marzo del dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de modificación
de medidas con hijos no matrimoniales nº 281/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de
Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº22/19, en los que aparece como parte apelante Ministerio
Fiscal y Leticia , representado por el Procurador de los tribunales Doña Eladia Ranera Ranera, y asistido por
el Letrado D.Luis Aybar Santander, y como parte apelada Benito , sobre privación total de la patria potestad
del menor , y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 6 de noviembre del 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1ºse desestima íntegramente la modificación de las medidas definitivas adoptadas en virtud de sentencia de 10 de julio de 2015. 2º. No ha lugar a la imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Leticia y Ministerio Fiscal ( adherido)se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de marzo del 2019.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Apelación se fundamenta en el incumplimiento de los deberes como padre, del demandado, , también lo es que es nula la relación con el hijo, desentendiéndose así del mismo.

El art. 170 CC permite privar de la patria potestad, total o parcialmente, al o a los progenitores que incumplan los deberes inherentes, expresamente previstos en el art. 154 CC , con la condición de que se demuestre su beneficio para el menor y el carácter grave y reiterado, lo que para el TS ( SSTS 24.5.2000 y 6.2.2012 ) supone conceder una amplia facultad discrecional al juez para su valoración de acuerdo a las circunstancias del caso.

La medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales, sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor fili.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especifico: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

Por un lado, no se discute esa falta de atención al menor y el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Por otro es preciso hacer constar que la declaración de rebeldía no conlleva allanamiento, ni determina que haya de aceptarse, sin más, los pedimentos de la parte actora que han de ser acreditados.

Tal como se ha determinado por el artículo 170 del CC , la patria potestad, puede ser objeto de privación, por sentencia, derivada de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o en causa criminal o matrimonial. Fijando en el párrafo segundo de dicho precepto, que los órganos judiciales, podrán posteriormente, y en interés de los hijos, instar la recuperación de la patria potestad. O lo que es lo mismo, si efectivamente pueden determinar la recuperación de la patria potestad, en interés de los hijos, es esta razón la que determina la privación de la patria potestad. Que se basa en incumplimiento de los deberes que le corresponde como padre, no en incumplimientos parciales, no en el caso que el ejercicio de la patria potestad no fuera todo lo adecuado que debiera. Es decir, la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo '. La patria potestad configura la relación padre/hijos como un derecho de los menores y en el 154 CC, configura los deberes de la patria potestad, entre ellos los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y procurarles una formación integral.

La regulación actual de la privación de la patria potestad, destaca su naturaleza fundamentalmente tuitiva o de protección del hijo.

Así se ha determinado por la doctrina, que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento de sus deberes. Que evidentemente deberá tener alguna gravedad, porque en caso contrario, no procedería, sin más, la privación de la citada patria potestad. Es decir, se produce cuando los padres no asumen las funciones inherentes a la patria potestad, o las ejercen con desacierto y en perjuicio de los menores. Siendo esta medida establecida, constante doctrina, en beneficio del niño, y solo puede ser adoptada en beneficio del niño, cuando la conducta del padre sea gravemente lesiva a los intereses del menor. No cuando a pesar de sus incumplimientos, su conducta no es gravemente lesiva para los intereses de los menores. Y lógicamente, no cabría excluir dicha patria potestad, cuando en el actual ámbito familiar, tal como se desarrolla, se satisfacen mejor los intereses de los menores.

Y siendo igualmente cierto que se establece que la privación de la potestad, no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

La doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo sobre esta materia es claramente restrictiva, para acordarla.

En este sentido, se indica, que la privación de la titularidad de la potestad es una medida restrictiva que se ha de acordar solo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores. De tal modo que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Así en la sentencia del TS de fecha 6 de junio de 2014 , se apunta que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

Se ha venido a señalar, además, que la medida ha de estar presidida por el interés del menor, de tal manera que lo importante no sería tanto la conducta del progenitor, en orden al cumplimiento de sus deberes, sino en la incidencia o repercusión que dicho incumplimiento puede tener en sus hijos. Y acordarla cuando el mantenimiento de la patria potestad sería perjudicial o lesiva a los intereses de los menores.

La STS de 9 de noviembre de 2015 refiere ' El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( STS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ). A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

La sentencia del T. Supremo de 10-11-2005 declara: 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

En definitiva, la privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La STS de 12-07-2004 señala que 'la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquéllos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

Examinados los autos, y teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes referida, la Sala considera justificada la suspensión de la patria potestad del demandado, pues éste ha sido declarado en rebeldía, se desconoce su domicilio, se ha desentendido de las necesidades del hijo menor ,circunstancias que impiden el ejercicio de la patria potestad, que sería inviable de mantenerse atribuida a ambos padres.

Sin embargo no hay razones fundadas para acordar la privación de la patria potestad, ya que no se estima plenamente acreditado que de manera continuada y voluntaria haya incumplido los deberes inherentes a la patria potestad y que sea por tanto perjudicial esa titularidad para el menor.

Procede, pues, mantener la situación vigente que atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad.

De esta forma, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales antedichos, respetando en especial el principio del beneficio filial que rige la materia (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE , 154 y siguientes del CC en el que, dada su notoriedad jurídica y a la vista de lo razonado ut supra, no resulta necesario incidir. Todo ello sin perjuicio de la titularidad de la patria potestad que sigue conservando del padre y de la posible recuperación que de su ejercicio puedan acordar los tribunales, en interés del hijo, cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión ( párrafo segundo del artículo 170 del CC ).



SEGUNDO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.