Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 356/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00068/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2014 0008211
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001571 /2017
Recurrente: Gracia
Procurador: MARIA LOURDES CRESPO TORAL
Abogado: EDUARDO DE CELIS GUTIERREZ
Recurrido: Heraclio
Procurador: SUSANA MARTINEZ ANTON
Abogado: FERNANDO RODRÍGUEZ SANTOCILDES
SENTENCIA NUM. 68/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ .- Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ .- Magistrado
D. FERNANDO MORANO SECO .- Magistrado
En León, a veintiuno de febrero de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1571/2017, procedentes del JDO.1ª
INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 356/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Gracia , representada por la Procuradora Dª.

María Lourdes Crespo Toral, asistida por el Abogado D. Eduardo De Celis Gutiérrez, y como parte apelada, D.
Heraclio , representado por la Procuradora Dª Susana Martínez Antón, asistido por el Abogado D. Fernando
Rodríguez Santocildes, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Crespo Toral en nombre y representación de DOÑA Gracia contra DON Heraclio , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, manteniéndose las dos medidas cuya modificación se pretendía ( tanto la relativa al régimen de visitas como la que afectaba a la pensión alimenticia ).

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 18 de febrero .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación la demandante, ahora apelante, DOÑA Gracia , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de fecha 27 de julio de 2015, dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos bajo el 1420/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Familia de León, que declara la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges y acuerda la aprobación del convenio regulador propuesto de fecha 3 de diciembre de 2014, y concretamente la obligación que se establecía en la misma de satisfacer la cantidad de 300,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para el hijo menor del matrimonio, Millán , nacido el NUM000 de 2005, cuya guarda y custodia se atribuyó al padre, y cuya medida interesa se sustituya reduciendo la cuantía de la aludida pensión y fijándola en la suma de 100,00 euros mensuales, alegando, como fundamento de su pretensión, la disminución de sus ingresos habida cuenta de que, en la actualidad, se encuentra en desempleo y no puede mantener dicho pago. Asimismo se interesaba, dado que la actora, vive en la localidad de DIRECCION000 , (Francia), de manera permanente, y le resulta imposible cumplir el régimen de visitas fijado en el convenio y aprobado en la sentencia conforme al cual ' La madre y su hijo disfrutarán de una semana al mes (8 días), acumulándose con ello los días de fines de semana que como mínimo al mes son siempre ocho, (...)', que el mismo fuera sustituido por el Derecho a visitas eventuales por parte de la madre, siempre con previo aviso del padre, garantizando al menos que esas visitas puedan suponer el equivalente a 8 días al mes, pero sin que sea fijado de manera estricta y siempre que no vulnere el descanso y el horario escolar del menor.

El demandado, DON Heraclio se opuso a la demanda.

La resolución de instancia desestima la demanda y frente a la misma, se interpone recurso de apelación por la Sra. Gracia y en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal, muestra su conformidad con la sentencia recurrida y se opone al recurso.



SEGUNDO. - Pretende la recurrente, Sra. Gracia se reduzca a la suma de 100,00 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia en favor del hijo menor que la sentencia dictada en proceso de Divorcio de mutuo acuerdo que aprobó el convenio propuesto por las partes, fijo en 300,00 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Alega , para fundar su petición, que existe un cambio objetivo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la citada sentencia pues actualmente carece de ingresos al encontrarse en situación de desempleo.

La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al entender que no se acredita la existencia de un cambio de circunstancias económicas en la demandante.

A los efectos resolutorios de la presente controversia debe comenzar recordándose que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 ,'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC . '. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que ' por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos - con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ) ', y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que ' la obligación de prestar alimentos , se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '.

Alime ntos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 ,'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civi ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad '.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras ' la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos ', y añade ' Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función de lo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abund ando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : ' ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) 'distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda', ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados '.

Y la STS de 12 de febrero de 2015 , declara que: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Doctr ina que reitera, ente otras, la STS de 21 de junio de 2018 , al declarar que: ' Esta sala ha declarado en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre : 'No podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.

Por otra parte, es exigencia jurisprudencial reiterada que para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas; b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o , al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación ; y e) que se acredite en forma por aquel , el cambio de circunstancias.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, es un hecho reconocido y aceptado, que cuando se dictó la sentencia divorcio que aprueba el convenio propuesto por las partes en que se fija la obligación de la madre de abonar al esposo, la cantidad de 300,00 euros al mes, en concepto de alimentos para el hijo menor, cuya guarda y custodia se atribuye al padre, los ingresos de la Sra. Gracia procedían del ejercicio de la prostitución.

La Sra. Gracia manifestó en el acto de la vista que, en la actualidad, y tras haber pasado tres meses en prisión en Francia, de febrero a mayo de 2016, ya no ejerce dicha actividad, y que reside en un pueblo en Francia, con su actual pareja. Entiende este tribunal que han de aceptarse, por plausibles, las explicaciones ofrecidas por la Sra. Gracia en el acto de la vista y por ello tener por acreditado que la misma ya no cuenta con dichos ingresos.

No obstante, lo anterior, la propia Sra. Gracia reconoció haber efectuado trabajos de limpieza y que a la hija que tiene en Brasil, Adela , nacida el NUM001 de 2000 y, por tanto, ya mayor de edad, le manda entre 80 a 150 euros al mes.

En definitiva, puede tenerse por acreditado que la actora ha sufrido una disminución en sus ingresos, que ella misma con el ejercicio de la prostitución cifro en 3.000,00 euros al mes, lo que supone una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse la pensión de alimentos en favor del hijo menor, por lo que se estima procedente acceder a la solicitud de reducción de la expresada pensión alimenticia que se fija en la cuantía de 150,00 euros al mes, que ha de considerarse como mínimo vital, y cuando, además, cualquier actividad u ocupación laboral que la Sra. Gracia pueda desarrollar, aunque sea ocasional o a tiempo parcial, le permitirá obtener tal suma.

En consecuencia, el motivo de recurso debe ser estimado en el sentido indicado.



TERCERO. - El siguiente motivo de recurso lo es en relación al régimen de visitas del hijo fijado en favor de la madre.

En el convenio de 3 de diciembre de 2014 aprobado por la sentencia de divorcio de 27 de junio de 2015 se estableció que: 'La madre y su hijo disfrutarán de una semana al mes (8 días), acumulándose con ello los días de fines de semana que como mínimo al mes son siempre ocho, (...)', y ahora se pretende que dicho régimen de visitas sea sustituido por el derecho a visitas eventuales por parte de la madre, siempre con previo aviso del padre, garantizando al menos que esas visitas puedan suponer el equivalente a 8 días al mes, pero sin que sea fijado de manera estricta y siempre que no vulnere el descanso y el horario escolar del menor.

Alega la madre para fundar su petición que actualmente reside en la localidad de DIRECCION000 , (Francia), de manera permanente, y le resulta imposible cumplir el régimen de visitas fijado en el convenio y aprobado en la sentencia de divorcio.

El padre manifestó en el acto de la vista que no tiene problema en que la madre vea al niño el tiempo que sea, siempre que sea reglado, para que no interfiera en las actividades del colegio del niño, por lo que al menos, y dado que el menor tiene competiciones, debería avisar con un mes de margen.

El menor, al ser oído por este tribunal, manifestó que estudia segundo de la ESO, y que no tiene problema en estar con su madre, y que la última vez que la vio fue el verano pasado en que estuvo con ella un mes en Francia.

Pues bien, este tribunal no observa exista impedimento para la modificación que se pretende que resulta de escasa trascendencia, y que viene justificada por la lejanía de la actual residencia de la madre respecto al domicilio del menor. En consecuencia, se acuerda que la madre siempre con previo aviso al padre con un mínimo de antelación de un mes, y siempre que no interfiera en el horario escolar del menor y actividades extraescolares del mismo, podrá estar con su hijo, en León, el equivalente a 8 días al mes.

En todo caso, y finamente, debe recordarse que en cuanto hace al derecho de visitas del progenitor no custodio que el mismo constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores por lo que, precisamente, la flexibilidad del régimen que se instaura, lo es para propiciar las relaciones entre la madre y el hijo, evitando así una ruptura definitiva o muy prolongada por el tiempo, que resulte difícil de recuperar.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en el sentido indicado.

CUART O. - No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas y estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Gracia , contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de abril de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León , en autos de Modificación de Medidas número 1.732/17, seguidos entre aquella y DON Heraclio , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el sentido de acordar: a) reducir a la suma de 150,00 euros al mes la cantidad a abonar por la Sra. Gracia en concepto de alimentos del hijo menor, Millán , y ello en los términos y con la actualización prevista en el convenio de 3 de diciembre de 2014 aprobado por la sentencia de divorcio de 27 de julio de 2015; y b) que la madre siempre con previo aviso al padre con un mínimo de antelación de un mes, y siempre que no interfiera en el horario escolar del menor y actividades extraescolares del mismo, podrá estar con su hijo, en León, el equivalente a 8 días al mes.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos