Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 94/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0037721
Recurso de Apelación 94/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 548/2014
APELANTE: D./Dña. Encarnacion , D./Dña. Erica y D./Dña. Vicente
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a 19 de febrero de 2019. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 548/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: Dª Encarnacion , Dª Erica y D. Vicente , y
de otra, como Apelados-Demandados: Caja Madrid Finance Preferred S.A. y Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª. Encarnacion ; Dª Erica y D Vicente , contra BANKIA, S.A., declaro: 1º.- La nulidad del contrato u orden de suscripción de 600 títulos de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', de fecha 22 de mayo de 2009 y fecha valor 7 de julio de 2009, por un importe de 60.000 euros, así como de los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo y, en consecuencia, condeno a Bankia, S.A., al abono de las siguientes cantidades: - 60.000 euros, en concepto de principal.

- Los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de suscripción de las referidas Participaciones Preferentes hasta su total satisfacción.

- De dichos importes habrán de deducirse las cantidades percibidas por la demandante con los intereses, abonados por BANKIA.

Nulidad que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo.

-Condeno a la parte demandada al pago de las costas.

2º.- Se DESESTIMA la demanda frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con condena en costas a la demandante.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de diciembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta acreditado que Dª Paloma concertó con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el 22 de mayo de 2009, una orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 60.000 euros, en mercado primario, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo.

Los demandantes, Dª Encarnacion , Dª Erica y D. Vicente son los hijos y herederos testamentarios de Dª Paloma , que ejercitan en este proceso las siguientes acciones: una acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y del contrato de depósito o administración de valores o servicios de inversión vinculado a aquella suscripción, por haber concurrido dolo como vicio invalidantes del consentimiento. Subsidiariamente a la anterior, una acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y del contrato de depósito o administración de valores o servicios de inversión vinculado a aquella suscripción por haber concurrido un error como vicio invalidante del consentimiento. Y subsidiariamente a las dos acciones anteriores, una acción resolutoria de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y de los contratos de depósito o administración de valores o de servicios de inversión vinculados a aquella suscripción, por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes, tanto en la fase precontractual como con posterioridad, así como por otros incumplimiento descritos en la demanda y relativos a la normativa aplicable.

La demanda se dirigió tanto contra Bankia S.A. por su responsabilidad en la comercialización de las participaciones preferentes, como contra Caja Madrid Finance Preferred S.A., entidad emisora de las participaciones preferentes, respecto de la cual se pedía fuera condenada a estar y pasar por los pronunciamientos interesados en la demanda y a asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se derivasen de la nulidad o la resolución contractual.

Se justificaba en la demanda la llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., entidad emisora de las participaciones preferentes, en haber emitido el folleto depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en ser la entidad que aparece como emisora del tríptico informativo, o quien comunicaba los hechos relevantes a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la falta de información veraz, transparente y leal, sobre la verdadera situación financiera de la entidad, en la falta de solvencia de la entidad garante y del producto en cuestión, o en pertenecer al mismo grupo social que la otra demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda formulada contra Bankia S.A., declara la nulidad del contrato u orden de suscripción de las participaciones preferentes, así como de los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo, con las consecuencias consiguientes a dicha declaración de nulidad, pero desestimando la demanda en cuanto a Caja Madrid Finance Preferred S.A., e imponiendo a la parte actora las costas procesales de esta demandada, respecto de la cual se aprecia su falta de legitimación pasiva al no haber tenido una intervención directa en la contratación de las participaciones preferentes.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por los demandantes, que en primer lugar cuestionan el pronunciamiento absolutorio de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A., y en segundo lugar y subsidiariamente atacan el pronunciamiento que le impone las costas procesales de la codemandada absuelta.



SEGUNDO.- Ambas cuestiones planteadas en el recurso de apelación han sido ya resueltas por este Tribunal en otras ocasiones (sentencias de 9 de febrero, 10 y 17 de mayo y 17 de junio de 2016, 28 de febrero y 22 de marzo de 2017).

La absolución de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A. se encuentra justificada en cuanto la declaración de nulidad del contrato u orden de suscripción de las participaciones preferentes tiene su causa en una deficiente comercialización del producto, no en la emisión del propio producto en sí, no habiendo intervenido la referida parte demandada en la comercialización del producto.

Es obvio que no concurre una estimación sustancial de la demanda, y respetando lo que hayan podido decidir otros Tribunales, el criterio de éste, reflejado en las sentencias antes citadas, es que la absolución de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A. no presenta las dudas de hecho o de derecho suficientes como para apartarse del criterio general legal en materia de imposición de costas procesales establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarnacion , Dª Erica y D. Vicente , contra la sentencia que con fecha tres de julio de dos mil diecisiete pronunció el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dieciséis de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.