Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1138/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0004667
Recurso de Apelación 1138/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 7/2015
APELANTE: Dña. Coral
PROCURADOR: D. JAIME GONZÁLEZ MÍNGUEZ
APELADO: D. Eliseo
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre juicio verbal, bajo el nº 7/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Coral , representada por el Procurador don Jaime González Mínguez.
De otra, como apelado, don Eliseo , representado por la Procuradora doña María Esther Fernández
Muñoz.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 17/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación de Dª. Coral contra D. Eliseo representado por el procurador Sr. Mandomingo Herrero, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los contendientes, Justo , nacido el día NUM000 de 2.010 a la madre, Dª. Coral , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

Se reconoce al padre no custodio el derecho al siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hijo : inicialmente , durante seis meses, desde que el padre se encuentre en libertad , tendrá derecho D. Eliseo a estar y pasar en compañía de su hijo fines de semana alternos, los sábados y domingos, durante dos horas, debiendo desarrollarse esas visitas de manera supervisada de tal forma que por el PEF se emitan informes periódicos sobre su desarrollo.

Una vez transcurrido es plazo inicial de seis meses, durante otros seis meses y siempre que los informes del PEF sean favorables tendrá derecho D. Eliseo a estar y pasar en compañía de su hijo fines de semana alternos los sábados desde las 12 horas hasta las 20,30 y los domingos en igual horario, por tanto sin pernocta.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno. En caso de existir una prohibición de aproximación de D. Eliseo , con respecto a Dª. Coral o viceversa, sea como medida cautelar, sea como pena, las recogidas y entregas del menor se realizarán por tercero o familiar de confianza del progenitor que haya de hacer la recogida o entrega.

Transcurrido ese plazo, y siempre que las visitas se hayan cumplido con normalidad, se iniciará un régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos desde los sábados a las 12 horas hasta los domingos a las 20.30 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, sea fiesta conforme al calendario escolar del centro al que acudan el menor, y/o festividad laboral, se considerará ese periodo agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana por lo que el inicio o fin de la visita de fin de semana se anticipará o pospondrá al comienzo o finalización del puente.

Las fiestas independientes las disfrutarán el menor con el progenitor con el que no vaya a pasar el fin de semana siguiente.

Durante las vacaciones escolares de verano el menor pasará un mes (julio o agosto) con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares. El primer periodo comenzará el día 1 de julio desde las 12 horas hasta las 20 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

Durante las vacaciones escolares de Navidad el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 12 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará el menor por mitad con cada progenitor. Se establecen dos periodos, el primero desde las 12 horas del día siguiente al de vacaciones escolares hasta las 17 horas del miércoles y el segundo desde las 17 horas del miércoles hasta las 19 horas del día anterior al de reanudación de las clases.

A falta de acuerdo corresponderá la elección del período de disfrute al padre los años impares y a la madre los pares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos sesenta días de antelación al día de su inicio. De no ejercitarse en plazo el derecho de elección lo perderá el progenitor al que correspondiera.

Durante los períodos de estancias prolongadas del menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana reanudándose conforme al orden de disfrute ya establecido.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc siempre que no se realicen de forma caprichosa, o arbitraria y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

En caso de que el progenitor se vaya a llevar al menor a un domicilio distinto al habitual deberá facilitar dirección y el teléfono si lo hubiere.

2ª. No ha lugar a hace pronunciamiento sobre el uso y disfrute del domicilio familiar.

3ª. Se declara la obligación de D. Eliseo al pago de pensión de alimentos a favor de su hijo si bien la misma queda en suspenso hasta tanto no se acredite que el mismo cuenta con algún ingreso económico y en todo caso en tanto se encuentre ingresado en prisión.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Hágase saber a D. Eliseo que deberá acreditar a través de su representación procesal en autos cuando se encuentra en libertad a fin de iniciar el cumplimiento del régimen de visitas establecido en ésta sentencia remitiéndose entonces oficio al Punto de Encuentro Familiar que corresponda.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Coral , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Eliseo , escrito de oposición al recurso planteado; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 24 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, doña Coral , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 26 de abril de 2017, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Justo nacido el NUM000 -2010, de 8 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda establece las medidas definitivas, entre otras la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas del menor con el padre desde que se encuentre en libertad, por periodos semestrales, inicialmente en el Punto de Encuentro en función de los informes de esta entidad podrá ir ampliándose hasta su normalización; no se hace atribución del uso del domicilio familiar; se declara la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo, si bien la misma queda en suspenso hasta tanto no se acredite que el mismo cuenta con algún ingreso económico y en todo caso en tanto se encuentre ingresado en prisión, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia que estime el presente recurso de apelación, y dite sentencia que establezca la obligación del demandado de prestar alimentos a su hijo, fijándose las bases y criterios para el cálculo de la obligación, que será exigible una vez que salga de prisión y que queda determinada en 150 € mensuales, a pagar en los cinco primeros días de cada mes.

El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso en el sentido de estimar necesario que se fije la cuantía mínima de la pensión de alimentos que habrá de satisfacer el padre una vez cese su situación actual de prisión y pueda reincorporarse a la vida laboral.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita se dicte sentencia con la desestimación integra del recurso.



SEGUNDO .- Pensión de Alimentos.

La sentencia no dicta pensión de alimentos fundamentando que el padre se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario Madrid III, que carece de recursos económicos, ni que sea perceptor de prestación ni cuente con ningún otro ingreso; y por ello procede suspender la obligación de pago de alimentos del padre a favor de sus hijos, hasta tanto no se acredite que el mismo cuenta con algún ingreso económico.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC ), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), y que, en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, cada progenitor hace frente a los gastos de su propia vivienda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso, se alega que no puede suspenderse la obligación de abonar los alimentos gravando con ella a la madre, por el mero hecho de estar el padre ingresado en prisión, que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata sino que es posible la afección del patrimonio personal, como se recoge en la STS d 14-10-2014 . En la oposición al recurso se alega que es imposible fija bases de cálculo o cuantía por la razón de estas actualmente no existen, y que fijarla no supondría atenerse a la realidad y la madre aparecería como perceptora de unos ingresos que en realidad no percibe frente a la Administración.

Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos, las partes tienen un hijo Justo nacido el NUM000 -2010, de 8 años en la actualidad; el padre ha sido condenado por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar a 40 días en beneficio de la comunidad, entre otras penal, el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION001 en el juicio rápido nº 68/20; obra en las actuaciones información del Registro Central de Penados y Rebeldes, figurando otras causas penales pendientes, condenado por delito de violencia y de género a 9 meses, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001 , por un delito de violencia en el ámbito familiar del Juzgado; al tiempo del emplazamiento se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario de Valdemoro, sin percibir ningún ingreso, y estando en situación de indigencia; la madre figura de alta desde el 2-10-2000; no consta acreditado que el padre perciba ninguna prestación ni subsidio ni que tenga bienes a su nombre; ni tampoco la fecha en que podrá salir del centro penitenciario.

Teniendo en cuenta las situaciones acreditadas y las peticiones de las partes, se deben de mantener la medida acordada en la sentencia, en la que se reconoce la obligación del padre de abonar pensión de alimentos para su hijo, pero ante la situación acreditada de falta de medios, de fortuna, de bienes a su nombre, y de ingresos, encontrándose privado de libertad, y sin percibir ninguna prestación o subsidio no es posible acordar en esta resolución la cuantía de la pensión alimenticia, sin que sea de aplicación la STS alegada en la sentencia, lo contrario solo perjudicaría al propio menor y a la madre y les impediría obtener ayudas como de beca, comedor, libros, campamentos, ...etc, por figurar formalmente una pensión en sentencia, que no se puede ejecutar por carencia de bienes y de ingresos. En estas circunstancias esta Sala estima más beneficioso para el hijo menor, hasta que el padre se encuentre en libertad y obtenga ingresos o se encuentre en condiciones de obtenerlos si trabaja, o por ayudas de la administración que pudiera percibir el padre obligado al pago.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Coral , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra don Eliseo , para acordar las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 7/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1138 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe