Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 494/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00068/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0003810
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.6 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000516 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Rosario , Sacramento
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
S E N T E N C I A Nº 68 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 494 Año 2018
Juicio Ordinario nº 516/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 6
En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto

en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Rosario Y Dª
Sacramento ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido
como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el
Letrado Sr. Alarcón Dávalos y como apeladas, las demandantes, representadas por el Procurador D. Diego
Rua Sobrino y defendidas por el Letrado D. Pablo Rua Sobrino y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 6, con fecha trece de mayo de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Rúa Sobrino, en nombre y representación de Dña. Rosario y Dña.

Sacramento , contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las de las órdenes de valores de Participaciones Preferentes Serie de fecha 15 de octubre de 2008 y de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 suscritas por la actora con fechas 15/10/2008 y 21/03/2012 por importe de 65.000 euros, y, en consecuencia de todo ello, debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a abonar a las actoras la cantidad total de SESENTA Y CINCO MIL EUROS(65.000 EUROS), más los intereses legales desde las fechas de suscripción, con restitución a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., por las actoras de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación, y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia el 18 de mayo de 2018 por la que, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes Serie B de fecha 15 de octubre de 2008 y de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 suscritas por la actora con fechas 15/10/2008 y 21/03/2012 por importe de 65.000 euros, condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a abonar a las actoras la referida cantidad más los intereses legales desde las fechas de suscripción, con restitución a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por las actoras de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, con imposición de costas a la demandada.

En primer lugar, insiste la recurrente en la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda alegando, en esencia, que el plazo de cuatro años de caducidad ha de iniciarse en el momento del canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados, lo que se produjo el 21 de marzo de 2012, pues precisamente el canje se produjo para paliar la iliquidez del primer producto, de manera que, según se sostiene en el recurso, cuando se produjo el citado canje la parte actora tuvo que conocer las características del producto contratado.

No podemos acoger este motivo del recurso, por cuanto la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en supuestos similares, (por todas, SAP Segovia de 27 de septiembre de 2018, recurso nº 298/2018 ). El Juez a quo considera en este caso que el inicio del plazo de cad ucidad no puede coincidir con la fecha de canje de las participaciones preferentes por otros bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, pues con ello simplemente se trató de sustituir un producto por otro igualmente complejo, considerando que no es al menos hasta el 27 de enero de 2014 cuando se hizo efectivo el canje en acciones de los bonos, cuando puede concretarse que la parte actora tuvo un conocimiento cierto de las características del producto, en apreciación que esta Sala comparte plenamente. En definitiva, el juez de instancia concluye, valorando la prueba practicada, que el verdadero conocimiento de lo que implicaban las participaciones preferentes y los bonos subordinados no se produjo sino hasta la fecha en que los mismos fueron finalmente canjeados por acciones, en enero de 2014. Como indicábamos en la referida sentencia de esta Sala, el cambio de un producto por otro no significaba nada, ni nada podía añadir al conocimiento del actor, si no se ofrece otra prueba que desmienta la ignorancia. Como señalábamos entonces, y reiteramos ahora, 'la noción de consumación del contrato que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes', y en este caso, ello se produce con el canje de los bonos por las acciones, que es cuando se desvela la verdadera naturaleza del contrato, lo que en este caso se evidencia aún de forma más clara porque, tal como sostuvo la demandada, los productos objeto de la litis abonaron rendimientos durante la vigencia de los mismos, hasta su conversión en acciones.

En consecuencia con lo expuesto, este motivo del recurso debe fracasar, toda vez que, interpuesta la demanda el 27/12/2017, la acción interesando la nulidad ejercitada en la misma no estaba caducada.



SEGUNDO .- Alega asimismo la recurrente que por su parte cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente, habiendo aportado como documentos 1 y 4 de la contestación a la demanda la Orden de valores correspondiente a la suscripción de los Bonos I/2012, el tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012', en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación, añadiendo que asimismo aportó como documento 5 MIFID conveniencia con resultado del perfil como 'cliente con experiencia en productos financieros complejos, y como documento 6 el recibí en el que se confirma la entrega de un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y riesgos inherentes de los Bonos Subordinados.

Tampoco apreciamos que el juez a quo haya valorado de forma errónea la prueba practicada a la hora de advertir la información que pudo recibir el cliente al tiempo de la contratación, no pareciéndose cuestionar el hecho de aquél tenía la condición de consumidor, sin que la entidad financiera haya ofrecido prueba suficiente de que le ofreciera, precisamente al tiempo de la contratación de cuya nulidad se trata, información veraz y exacta acerca de la naturaleza y riesgos del producto, más allá de pasarle para su firma una serie de documentos, en condiciones que ni siquiera constan con claridad, si no se le explicó cumplidamente las posibilidades del escenario que podía presentarse en ese momento, y las eventuales negativas consecuencias para su inversión, compartiendo la apreciación del juez a quo que no consta cuál fue la concreta información que se facilitó en la orden de valores, que no ha sido aportada, o que, en caso de haberse facilitado alguna información, la misma fuera suficiente y empleando un lenguaje adecuado atendido el perfil del cliente.

En este concreto orden de cosas, no podemos sino traer a colación lo que hemos indicado en numerosas resoluciones en las que señalábamos que habiendo proliferado en tiempos precedentes productos bancarios como el que es objeto del litigio del que trae causa el recurso que ahora resolvemos, lo que se revela por los numerosos procedimientos judiciales suscitados respecto de su validez, la suscripción de un producto como el que ahora se examina es un contrato ciertamente complejo. Desde luego, como en todos, rige también en este contrato la autonomía de la voluntad, pero este solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan por personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido con frecuencia eludido por una contratación claramente masiva y expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni siquiera mínimamente el deber de información y de lealtad.

En este sentido, la prueba del cumplimiento del deber de información por parte del Banco al cliente ha de exigirse al primero de forma absolutamente rigurosa, a efectos de determinar si el cliente pudo incurrir en error, y esencial, en la contratación, máxime cuando lo contrario entrañaría exigir al cliente un deber de probar un hecho negativo, cual sería la falta de información, circunstancia, como tal, de muy difícil prueba, pudiéndose añadir que, siendo las entidades financieras las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes, deben por ello realizar un esfuerzo adicional a fin de que el cliente comprenda perfectamente el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses, y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada por el mismo, pues en definitiva, la formación de la voluntad negocial y la consecuente prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, y en el presente caso, como concluye el juez a quo, tal prueba de cumplimiento del estricto deber de información por parte de la demandada, en contra de lo que se alega en el recurso, no ha sido ofrecida con suficiencia, sin que por otro lado el solo hecho de que el cliente haya invertido en otros productos, como acciones de diversas sociedades o en otros productos de riesgo resulte suficiente para considerar al cliente en este caso como un experto inversor, cuando no consta siquiera en qué condiciones se produjo la contratación de los productos a que alude la recurrente, por lo que, en definitiva, los motivos segundo y tercero del recurso de apelación deben ser asimismo rechazados.



TERCERO.- Alega asimismo la recurrente que en el presente caso no concurren los requisitos para el éxito de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento e inexistencia de responsabilidad civil contractual alguna. En definitiva, alega que la sentencia de instancia no ha atendido a los requisitos que debe reunir toda acción de anulabilidad para ser estimada, con cita de la STS de 21 de junio de 2000 , entre otras, es decir, que el error recaiga sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, es decir, que se trate de un error esencial; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y, que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.

Sostiene que en el presente caso los Bonos Subordinados fueron convertidos en acciones de Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, y que la parte demandante y ahora apelada obtuvo 14.831 acciones del Banco Popular con un valor de mercado en el momento del canje de 72.621,65 Euros, extremo sobre el que el Juzgador a quo no incide, considerando la recurrente que se trata de uno de los extremos más relevantes en este caso, a lo que la recurrente añade que a ello debe sumarse los rendimientos del 7% anual que el cliente obtuvo desde la suscripción de las particiones preferentes, por lo que, según sostiene, a fecha de la conversión, la contraparte no había sufrido perjuicio alguno, sino que había obtenido ganancia, considerando que ello impide acreditar la existencia de nexo causal entre el error alegado y el resultado económico pretendido, por lo que, según sostiene la recurrente, aunque la parte actora hubiera contratado bajo error desde el inicio de la contratación y nos ajustáramos a lo manifestado en el escrito de demanda, la finalidad perseguida por el demandante terminó cumpliéndose. Y, lo más importante, si prestáramos conformidad a lo manifestado respecto al pleno conocimiento por la parte contraria en el momento de recibir las acciones de BANCO POPULAR, cualquier fluctuación en el valor de la acción sólo puede ser imputable a las Sras.

Rosario Sacramento .

Tampoco podemos acoger este motivo de apelación pues, en primer lugar, para el éxito de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento fundado en error no se exige la producción de perjuicio sino la concurrencia de error con las características a que la propia recurrente alude, es decir, que se trate de un error esencial e invencible y no imputable a quien lo padece, y que haya determinado la contratación, requisitos que el juez a quo aprecia una vez valorada la prueba, en apreciación que no nos parece errónea, teniendo en cuenta la naturaleza del producto y la falta de prueba suficiente por parte la recurrente de que ofreció cumplida información, previa a la contratación, y de que se cercioró que el cliente tomó perfecto conocimiento de las características del producto que contrataba y de sus concretos riesgos como consecuencia de la conversión.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegación de que no procede en este caso indemnización de daños y perjuicios por inexistencia de pérdidas, para la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, dado que la sentencia de instancia estima la acción principal nada tenemos que decir, al no existir pronunciamiento al respecto en la sentencia objeto del recurso que se resuelve.



QUINTO.- Finalmente, cuestiona la recurrente las bases liquidatorias empleadas por el juez a quo.

En concreto, cuestiona la condena al Banco a abonar a las actoras la cantidad de 65.000 euros más los intereses legales desde las fechas de suscripción, con restitución al banco por las actoras de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

En concreto, alega la recurrente que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil , el Banco debería devolver a la contraparte el importe inicialmente invertido (65.000 euros), y la parte apelada debería devolverá a Banco Popular las siguientes partidas: 1) El valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 27 de enero de 2014, que asciende a 72.621,65 euros; 2) El importe total de los rendimientos brutos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral, que ascienden a 22.427,85 euros; 3) Los dividendos obtenidos como consecuencia de la titularidad de las acciones de Banco Popular, desde el 27 de enero de 2012; 4) Los derechos de suscripción preferente que se hayan vendido, desde el 27 de enero de 2012; y 5) Cualquier importe o beneficio económico obtenido como consecuencia de la titularidad de las participaciones preferentes, de los bonos convertibles o de las acciones.

Este último motivo solo puede ser acogido en parte, exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de la obligación de la apelada en orden a devolver cualquier importe o beneficio económico obtenido como consecuencia la titularidad de los productos, es decir, las participaciones preferentes, de los bonos convertibles o de las acciones, pero sin que proceda el reintegro del valor de las acciones al tiempo en que le fueron entregadas, pues a ello no obligan los citados preceptos, que simplemente aluden a una restitución recíproca de prestaciones, siendo por todo ello que, en definitiva, procede la estimación del recurso de apelación, en cuanto a este concreto extremo.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, por lo expuesto, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Segovia en juicio ordinario 516/2017, adicionamos al fallo de dicha sentencia, que se mantiene en todo lo demás, la obligación de la parte actora de restituir a la demandada cualquier importe o beneficio económico obtenido como consecuencia de la titularidad de las participaciones preferentes, de los bonos convertibles o de las acciones, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.