Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 414/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00068/2019
Ro llo Núm. ................ 414/2018
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de DIRECCION000
J. Verbal Núm........... 205/2017
SEN TENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 414 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio verbal núm. 205/17, en el
que han actuado, como apelante Ceferino , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel
Ángel Villagarcía Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Maria Belén Álvarez Gutiérrez; y como apelada
Adoracion , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Gómez Muñoz y defendido por la
Letrada Sra. Laura Fernández Díaz.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 19 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. ª Adoracion , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Gómez Muñoz y asistido de la Letrada D. ª Laura Fernández Díaz, contra D. Ceferino representado por el Procurador de los Tribunales Carmelo Cuadros Muñoz y asistido de la Letrada D. ª Belén Álvarez Gutiérrez, y en consecuencia: 1.-SE ESTABLECE a cargo de D. Ceferino la obligación de abonar a favor de su hija D. ª Adoracion en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS la cantidad 180 EUROS MENSUALES, DURANTE CINCO AÑOS DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA SI ANTES NO SE DIERAN LAS CONDICIONES DE INDEPENDENCIA QUE JUSTIFICARÍAN SU EXTINCIÓN, cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que determine la receptora, cuantía actualizable anualmente, de conformidad a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Organismo Nacional de Estadística u Organismo Oficial competente, sin necesidad de previo requerimiento, OBLIGACIÓN EXIGIBLE DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

2.-SE ESTABLECE a cargo de D. Ceferino la obligación de abonar el 50% de los GASTOS EXTRAORDINARIOS DEVENGADOS POR SU HIJA D. ª Adoracion , DURANTE CINCO AÑOS DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA SI ANTES NO SE DIERAN LAS CONDICIONES DE INDEPENDENCIA QUE JUSTIFICARÍAN SU EXTINCIÓN. OBLIGACIÓN EXIGIBLE DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

Tendrán en todo caso naturaleza extraordinaria los gastos que tengan su origen en cuestiones médicas no cubiertas por la Seguridad Social o por cualquier Mutualidad, en el resto de los casos será necesario valorar la propia naturaleza del gasto que se debe realizar y el hecho de que el mismo se haya o no devengado con consentimiento de ambos progenitores, en cualquier caso los gastos reclamados deberán justificarse debidamente en cuanto a su importe y la razón de su devengo, resolviendo en defecto de acuerdo el Juzgado acerca del carácter extraordinario o no de los mismos. Tendrán en todo caso tal naturaleza extraordinaria los gastos que tengan su origen en cuestiones médicas no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier Mutualidad, en el resto de los casos será necesario valorar la propia naturaleza del gasto que se debe realizar y el hecho de que el mismo se haya o no devengado con consentimiento de ambos progenitores, y ello en orden a evitar la imposición abusiva de un padre a otro del abono de gastos desmesurados, en cualquier caso los gastos reclamados deberán justificarse debidamente en cuanto a su importe y la razón de su devengo, resolviendo en defecto de acuerdo el Juzgado acerca del carácter extraordinario o no de los mismos.

3.-SE DESESTIMAN EL RESTO DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN LA DEMANDA.4.-NO PROCEDE HACER ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO, DEBIENDO CADA PARTE ABONAR LAS GENERADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Ceferino , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Ceferino se interpone recurso de apelación contra la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de alimentos interpuesta por la hija del demandado Adoracion .

Se alega como cuestión previa, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando esta cuestión ex novo, en esta instancia, en el supuesto de autos nos encontramos ante una demanda de alimentos presentada por una mayor de edad contra su padre.

Tal y como recogen entre otras, por citar la más reciente, SAP, Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2018 ROJ: SAP TF 1589/2018 -ECLI:ES:APTF:2018:1589: debe tenerse presente que cuando la obligación de dar alimentos recaiga sobre dos o más personas debe repartirse entre ellas en función del caudal respectivo, salvo urgente necesidad y por circunstancias especiales ( art. 145 del Código Civil ).- Por ello, cuando se trata de alimentos debidos por los padres a los hijos es preciso demandar a ambos obligados conjuntamente. Siendo así, resulta evidente que la relación jurídica procesal se halla mal constituida al no haber sido demandada la madre de la demandante, omisión que pasó inadvertida al letrado de la Administración de Justicia en el trámite de admisión de la demanda pese a los términos del art. 753.1 LEC , de igual forma que en el acto de la vista ( art. 443 LEC ) no fue denunciada por la parte demandada ni apreciada por el juzgador de instancia, que dictó sentencia entrando en el fondo del asunto.- Como viene reiterando la jurisprudencia, el fundamento del litisconsorcio necesario se halla en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia, estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril , de 23 de noviembre), doctrina que reitera la más reciente STS 15-12-2017, nº 672/2017, rec. 1519/2015 .

Y para el caso de autos debe tenerse presente lo expuesto, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1994 , cuando afirma que 'Conviene puntualizar que la obligación de prestar alimentos está configurada en el Código como mancomunada y divisible, pues el art. 145 determina que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos. No es, por tanto, una deuda de carácter solidario, al no tener expresamente reconocida esta naturaleza, y ser principio general el de no presumirse tal condición.

Este carácter no solidario se ve reforzado con el contenido del art. 145.2 citado, según el cual no se permite entender que el alimentista pueda dirigirse, en todo caso, contra cualquiera de las obligadas para exigirle el pago de la pensión.', y sigue añadiendo que 'En el orden interno de los obligados, la deuda, como hemos visto, no se reparte en partes iguales; y de la literalidad del párr. 2.º del mencionado artículo se deduce que solamente en casos de urgente necesidad y por circunstancias especiales podrá el Juez obligar a uno solo de los deudores a que preste provisionalmente los alimentos, sin perjuicio a reclamar después de los demás obligados la parte que les corresponda. En consecuencia, de ordinario es necesario demandar conjuntamente a todos y cada uno de los alimentantes obligados, y cada uno de ellos sólo pagará la parte proporcional que le corresponda; esto no empece para que no sea obligatorio demandar al obligado que notoria y justificadamente no se encuentre en situación de contribuir, supuesto en el que la deuda se concentrará en los demás ( SS 20 Nov. 1929 , 5 Jun. 1982 y 13 Abr. 1991 ). A esta necesidad de dirigirse contra todos los obligados hay que añadir la conveniencia: pues por lo que respecta al alimentista, dado el juego del art. 146, le interesa que se sumen los caudales de todos los obligados, con lo que las posibilidades de quien los da es superior; y en cuanto a cada uno de los alimentantes, sólo siendo todos codemandados puede determinarse dentro del juicio los medios de fortuna de cada uno de ellos, a efectos del reparto proporcional que señala el art. 145.1.

Así pues, la demanda dirigida exclusivamente contra uno de los obligados a prestar alimentos, para que éste íntegramente los preste (lo que supone una solidaridad), sólo puede admitirse en los casos del art. 145.2.' Y este ha sido también el criterio mantenido por esta Audiencia. Y así, en la Sentencia de la Sección 3ª de 14 de Septiembre de 2001 , se afirmaba que 'Nos encontramos, en primer lugar, con un obstáculo a la admisibilidad de la demanda, cual es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pues no se ha demandado a la madre, siendo así que también se encuentra obligada a la prestación de alimentos y conforme al artículo 145 del C.C . ha de repartirse la carga entre los obligados a la prestación de alimentos. Por otra parte, tampoco se ha practicado prueba en orden a demostrar la imposibilidad de contribuir de la madre, tal y como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12 Abril 1994 ', y en la Sentencia de la misma Sección de 14 de Enero de 2005 refiere que 'Por consiguiente, la petición de alimentos radicada ahora sustantivamente en el artículo 143 del Código civil , exige que se demande a ambos progenitores, ya que son ambos los obligados, a salvo que notoriamente alguno de ellos esté imposibilitado para hacerlo, lo que aquí no se ha demostrado - Sts 12/4/94 , por lo que ha de estimarse que concurre un litisconsorcio pasivo necesario, que implica la necesidad de extender la demanda frente a doña Esmeralda , debiendo, en su consecuencia retrotraerse el juicio al momento anterior a la vista, para que tenga lugar tal ampliación y su traslado a la demandada'.

Supuesto idéntico al de autos.

Sentado lo anterior, y apreciándose la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debe declararse la nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento de la admisión a trámite, debiendo proceder el letrado de la Administración de Justicia a dar traslado también a la madre del menor en los términos expuestos en el art. 438 de la LEC .



TERCERO: Dada la naturaleza y especialidad de la materia tratada, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la falta de litisconsorcio pasivo necesario, Y EN CONSECUENCIA, DECLARAR LA NULIDAD de la nulidad de la sentencia de primera instancia y de las actuaciones desarrolladas en el procedimiento de que dimana este rollo debiendo procederse con retroacción de las actuaciones al momento de la admisión a trámite, debiendo proceder el letrado de la Administración de Justicia a dar traslado también a la madre del menor en los términos expuestos en el art. 438 de la LEC .

No se hace expresa condena en costas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.