Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1621/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001621/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.68/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados [F02]
nº 000017/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 ,
entre partes, de una como demandante, Dª. María Antonieta representada por el Procurador D. SANTIAGO
FELIPE PALACIOS BELARROA y defendida por el Letrado D. AGRON BIRAKU RAMA y de otra como
demandado, D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. ALBERTO DOCON CASTAÑO y defendido
por la Letrada Dª MARIA CARMEN SOUCASE FURIÓ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 25-05-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Santiago Palacios Belarroa en nombre y representación de Dª. María Antonieta contra D. Juan Ramón , representada por el Procurador Sr. Alberto Docòn Castaño, d ebo acordar las medidas en beneficio de la hija Candelaria (nacida en DIRECCION000 , el día NUM000 .2005), contempladas en el fundamento jurídico

SEGUNDO. Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4-02-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de María Antonieta , se impugna la sentencia de instancia en punto a la no privación de la patria potestad y el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de su hija y a cargo de su progenitor.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes formaron una unión de hecho de la que nació Candelaria el NUM000 de 2005. La progenitora tiene otra hija, Fermina , nacida el NUM001 de 2007, que según el progenitor está pendiente de su reconocimiento.

Hay proceso penal por violencia de género que ha dado lugar a una orden de alejamiento vigente hasta el 25 de agosto de 2020.

El informe pericial obrante a autos aconseja la custodia materna no encontrando en el padre capacidad para hacerse cargo de la atención, cuidado y educación de la menor. No se conoce ocupación alguna por parte de los progenitores. El progenitor se encuentra en desempleo desde hace dos años tal y como refleja su hoja histórico laboral, ello no obstante, en la contestación a su demanda ha ofrecido una pensión para Candelaria de 150 euros mensuales, cantidad ésta que fue la pactada en sede de medidas provisionales, La sentencia recurrida no acuerda la privación de la patria potestad y establece una pensión alimenticia de 100 euros a cargo del progenitor.



TERCERO .- Dice el art. 156 del C.Civil en su redacción operada por la ley de jurisdicción voluntaria y por la última reforma de fecha 3 de agosto de 2018 : ' La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.....

Y en su el último párrafo decía y dice así: 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. En su redacción actual , por reforma de julio de 2005, el precepto se mantiene y además se admite claramente la posibilidad de acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. ( art. 92.3) ; mantiene la posibilidad de que en beneficio de los hijos el Juez decida que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos, en consonancia con el art. 156 del C.Civil y sí constituye, por el contrario, una novedad el abrir la posibilidad a que los cónyuges acuerden en el convenio regulador el que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

En el caso de autos la Sala considera que no existe base suficiente para privar de la patria potestad al progenitor pero si considera que en consonancia con el art. 156 se atribuya su ejercicio exclusivo a la madre que es con quien convive, de modo que en este aspecto procede la parcial estimación del recurso.



CUARTO .- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil , sabido es que son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En el caso de autos la Sala considera que debe procederse a elevar a 150 euros la pensión alimenticia a cargo del progenitor en atención a que ambos pactaron con ocasión de las medidas provisionales dicho importe, y el propio progenitor ofreció esa misma suma en la contestación a la demanda ( folio 47), además de constituir dicha suma el mínimo vital exigido a todo progenitor por el hecho de la filiación.



QUINTO.- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Antonieta .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en punto a la patria potestad que, en su lugar, será ejercida de forma exclusiva por la progenitora, y en punto al importe de la pensión alimenticia que, en su lugar, será de 150 euros, manteniendo el resto del pronunciamiento impugnado.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.