Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1240/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1240/2018 -R1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 354/2018

Parte recurrente/Solicitante: Celestina

Procurador/a: Juan Ferrer Massanas

Abogado/a: ANA BELEN BORONAT GALLARDO

Parte recurrida: Germán

Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET

Abogado/a: SANDRA ESQUENA FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 68/2020

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 29 de enero de 2020

Ponente: D José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 354/2018 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Ferrer Massanas, en nombre y representación de Celestina contra la Sentencia de 19/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Germán.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'DESESTIMOla demanda de modificación de medidas instada por D' Celestina, representada por el Procurador D. Eduardo Rafael Entralla y asistida por la Letrada Dña. Ana Belén Boronat Gallardo, contra D. Germán,representado por el Procurador D. Andreu Carbonell Boquet y asistido por la Letrada Da Sandra Esquena Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando de oficio haber lugar a una modificación de medidas en el siguiente sentido:

1-- La atribución de la custodia de Noemi al padre.

2-En relación con el régimen de visitas y estancias de Noemi con la madre, consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas o, en su caso, al finalizar una. actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser la madre o persona de su confianza quien vaya a recoger a la menor y la reintegre. Asimismo, la madre podrá estar con Noemi una tarde a la semana, que, en defecto de acuerdo, será todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiéndola reintegrar en el domicilio paterno.

3-En relación con las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos períodos: el primero desde las 18:00 horas del último día de escuela o, en su caso, al finalizar la actividad extraescolar hasta las 18:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 18:00 horas del día previo al inicio del colegio.

4-Respecto de las vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 18:00 horas del último día de colegio o, en su caso, al finalizar la actividad extraescolar hasta las 18:00 horas del miércoles santo, y el segundo desde las 18:00 horas del miércoles santo hasta las 18:00 horas del día previo al inicio de las clases.

5-Respecto de las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirán en 4 períodos alternos, realizándose los cambios los días 1 y 16 a las 12 horas. Los arios pares elegirá

la madre y los impares el padre. La entrega y devolución del menor se efectuará en el domicilio paterno.

6- El deber de la madre de abonar alimentos al padre en la cuantía de 100€ mensuales, cantidad que se deberá abonar en la cuenta que designe el padre, por doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará conforme al incremento de IPC a primeros de cada ario.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso ha modificado las medidas reguladoras de los efectos del divorcio que habían sido establecidas por sentencia de 2619.7.2018. La Modificación de mayor alcance ha consistido en el cambio del modelo del ejercicio de la guarda puesto que con ocasión del divorcio los litigantes pactaron un sistema de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, mientras que en este proceso la madre solicitó la custodia exclusiva y el demandado, que inicialmente postuló el mantenimiento de la custodia compartida, finalmente interesó, y reitera en la alzada, la asignación a él de la custodia individual.

La sentencia de primera instancia ha atribuido al padre la guarda exclusiva al considerar que dispone de una mayor estabilidad que la madre, estableciendo medidas coherentes con la situación actual.

La representación de la demandada ha formulado el recurso solicitando la revocación de la sentencia íntegramente para que se atribuya a ella la custodia de la menor con las medidas correspondientes a tal eventual situación, mientras que el actor se opone al recurso y consiente la sentencia en lo que se refiere a la guarda.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas exclusivamente en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren.

La sentencia de primera instancia no ha acogido la solicitud de la madre que, en síntesis, solicitó el cambio de modelo de custodia por cuanto el que pactaron (compartida) resultaba de imposible realización ante la necesidad que tenía de volver a residir en casa de su madre en DIRECCION001 (distante 53 kilómetros de DIRECCION002) tras extinguirse el derecho de uso de la vivienda familiar; ésta pertenecía a sus suegros, y se había obligado por el convenio regulador a devolvérsela antes del 31.12.2018.

El demandado se opuso al cambio pretendido. No solicitó inicialmente la asignación a él de la custodia individual, cuya opción -que es la que finalmente ha adoptado la sentencia-, la solicitó únicamente para el caso de que la actora, madre de la menor, consumase de forma unilateral su propósito de trasladarse a DIRECCION001. Es decir, en caso de que se mantuviera la primitiva situación que se pactó tras la ruptura y que permitía el sistema de alternancias y ejercicio compartido pactado, el demandado, padre de la menor, estaba conforme con mantener la custodia compartida por considerarla adecuada. Lo que no aceptó fue el traslado de la niña con la madre a una población que, en la práctica, hacía imposible que se mantuviera la escolaridad en DIRECCION002 y que también dificultaba enormemente la relación paterno-filial.

En este sentido tiene razón la recurrente al argumentar una cierta incongruencia en la sentencia en relación con la posición inicial de las partes, aun cuando la decisión de asignar la custodia individual al padre es plenamente coherente con las circunstancias y ha sido adoptada de oficio por la juez de primera instancia al tratarse de una cuestión de orden público respecto a la que el tribunal debe decidir lo que resulte más apropiado para el interés de la menor, a la vista de los hechos y circunstancias introducidos en el proceso en cualquier momento. Así resulta de la interpretación sistemática de los artículos 752 LEC y 233-10.2 del CCCat.

El argumento central para otorgar la custodia individual al padre, tal como se desprende del relato fáctico expuesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, es que el primitivo consenso se rompió cuando la madre, como consecuencia de la carencia de medios económicos y la no disponibilidad de vivienda, decidió el traslado referido. A partir de este momento se puso de manifiesto otra problemática subyacente que había surgido del impacto emocional que la ruptura dela relación matrimonial había provocado en la madre, con estados depresivos que, tal como relata el psiquiatra que le da soporte, no implican ningún riesgo para la menor, pero dificultan la cooperación entre los progenitores, enturbiada además por diversos desencuentros que, en sí mismos, carecen de trascendencia pero que en su conjunto ponen de relieve determinadas dificultades en las relaciones entre los progenitores.

En definitiva, la retractación de la madre de su primitivo propósito, podría haber justificado la revocación de la sentencia de primera instancia para volver a implantar la custodia compartida, siempre que la actora acreditase disponer de una vivienda en el entorno de la ciudad de DIRECCION002 y se hubiese superado la escalada de un conflicto que no se percibe irresoluble, siempre que, tal como señala la sentencia con ánimo conciliador, la actora recuperase la energía y la estabilidad que todo el proceso de ruptura le ha provocado.

No obstante, de los hechos introducidos en la causa en la fase de apelación por la propia actora, resulta que en la actualidad la misma ha accedido a un empleo estable en un área próxima al domicilio del padre, que cuenta con el apoyo y soporte de sus propios padres, en el que reside la menor desde que se dictó la sentencia recurrida, pero con unas condiciones que no le permiten hacerse cargo de la niña durante las semanas que le correspondería a ella la tenencia, por cuanto ha de pernoctar en la casa de sus empleadores. Ni siquiera dispone de una tarde entre semanas en la que pueda pernoctar con ella, por lo que el régimen de estancias y visitas se ha concretado a petición de la propia madre en la franja horaria de la comida, un único día entre semana.

Desde luego, tampoco es conveniente para la hija, Noemi (nacida el NUM000.2012), que se autorice a la madre a trasladarse con la menor a DIRECCION001 por cuanto no se ha acreditado que disponga allí de residencia estable ni de trabajo. En su interrogatorio la recurrente manifestó la precaria situación del hogar de su familia, con el padre enfermo y con ingresos reiterados en el hospital, y la madre convaleciente de un cáncer. Por otra parte, tal como se señaló inicialmente, este traslado impediría la relación normal con el padre y el mantenimiento de la escolarización.

En conclusión, el recurso no puede ser acogido, sin perjuicio de que si la actora consiguiera Enel futuro una situación de estabilidad material y laboral en el área de DIRECCION002, pueda instar, en beneficio de la hija menor, con la que guarda un fuerte vínculo materno-filial, la reinstauración de la custodia compartida. En tal caso deberá presentar un plan de parentalidad completo y minucioso para compartir la responsabilidades parentales con el padre de Noemi, e intentar un proceso previo de mediación familiar para articular un acuerdo beneficioso para la menor.

De no ser así, pero para el caso de que cambie de trabajo y tenga mayor disponibilidad de tiempo, podrá consensuar con el demandado la ampliación del régimen de visitas y estancias con la niña, incluyendo una o dos pernoctas entre semana; y, para el caso de que no fuese posible el acuerdo, podrá solicitar en la fase de ejecución de sentencia, y por medio de un expediente de jurisdicción voluntaria, la ampliación del régimen de visitas, estancias y comunicación con su hija.

El recurso, en consecuencia, ha de ser estimado parcialmente en cuanto a este punto.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso justifica que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Celestina, parte actora, contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de DIRECCION000, sobre modificación de medidas reguladoras de la potestad parental post divorcio, en el que ha sido parte demandada (y apelada en la alzada) DON Germán y el Ministerio Fiscal, debemos mantener la atribución al padre de la guarda individual de la hija menor Noemi, con la siguientes precisiones: a) se ampliará el régimen de comunicación, estancias y visitas del menor con la madre establecido en la sentencia recurrida tan pronto la madre tenga disponibilidad de de tiempo para estar con la menor, exhortando a ambos progenitores a promover un proceso de mediación para establecer, con criterios de flexibilidad, los calendarios de estancias de la niña con la madre y los horarios de comunicación telefónica con la misma, acordes con los turnos de trabajo que desempeñe; subsidiariamente a lo anterior, y en caso de que no sea posible el acuerdo, podrá la actora instar un expediente de jurisdicción voluntaria con dicho objeto; b) en el caso de que la madre dispusiese de una vivienda en la que pueda pernoctar la menor, podrá plantear la reinstauración de una custodia compartida o de un régimen de estancias de mayor amplitud, ejercitando un acción de modificación e medidas en laque acredite el cambio sustancias respecto de las circunstancias actuales.

Y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.