Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 612/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 612/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 451/2017

SENTENCIA Nº 68/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Miguel Julián Collado Nuño D. Carles Vila i Cruells D. José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 17 de febrero de 2020

Ponente: D. Carles Vila i Cruells

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 451/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Jacinto, Javier, Julio, Justo y Elsa; e impugnación interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra sentencia 27 de abril de 2018.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo parcialmente la demanda principal y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuestas, condenando a D. Jacinto, D. Javier, D. Julio, D. Justo y Dª. Elsa a abonar ola cantidad de 15.244,50 euros ( por las cuotas vencidas del préstamo hipotecario desde 27 de febrero de 2015 hasta 30 de mayo de 2017 ), debiendo reducirse dicha cuantía en las cantidades que se determinen en ejecución desentencia y que correspondan a las cantidades reclamadas por intereses de demora, así como en el 50% de las cuantías que en su díla se abonaron como gastos notariales y gastos de registro.

Sin especial condena en materia de costas. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/02/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Carles Vila i Cruells.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda presentada se reclamaba, con carácter principal, la declaración de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, con reclamación de las cuotas de amortización mensuales impagadas y del principal pendiente de amortización, o, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento, con condena al pago de las mismas cantidades. La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la demandante, ya que presuponía que el préstamo en cuestión había sido cedido o titulizado. En segundo lugar, oponía el incumplimiento del banco al haber incluido en el contrato cláusulas abusivas, la falta de notificación de la resolución anticipada del préstamo y la improcedencia de aplicar la cláusula sobre vencimiento anticipado. Asimismo, por vía reconvencional, alegó la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contractuales referidas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora, vencimiento anticipado y cesión de crédito.

La sentencia de instancia, tras declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual referida al vencimiento anticipado, condenó a los demandados al pago de las cuotas vencidas e impagadas hasta mayo de 2017, declarando la nulidad de las cláusulas contractuales referidas al vencimiento anticipado, gastos a cargo del prestatario e intereses de demora. La parte demandada interpone recurso de apelación denunciando incongruencia omisiva en lo que se refiere a la falta de pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula contractual referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte demandante se opone al recurso al tiempo que impugna la sentencia, ya que omite pronunciarse sobre la acción de resolución interpuesta.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas, conviene aclarar y definir con rigor cuál era el objeto del proceso, ya que la sentencia de instancia lo identifica y perfila de modo manifiestamente erróneo. La reclamación trae causa de un préstamo hipotecario suscrito el 17 de noviembre de 2006 , siendo la cantidad prestada de 160.000 €, a devolver en el plazo 30 años, mediante el pago de cuotas mensuales. Tras el impago de 27 cuotas mensuales consecutivas, el 6 de junio de 2017 se cerró la cuenta, arrojando el saldo reclamado, comprensivo exclusivamente de aquellas cuotas impagadas más el capital pendiente de amortización. No se reclaman ni intereses de demora ni ninguna otra cantidad por otros conceptos. Basta con ver el acta fehaciente de liquidación visada por Notario. Pues bien, lo primero que solicita la demandante es la resolución del contrato, con invocación expresa de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil (resolución por incumplimiento y perdida por el deudor del beneficio del plazo). No hay en el escrito de demanda ninguna invocación de la cláusula contractual que prevé los supuestos de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que es erróneo presuponer que es la invocación de esta cláusula el fundamento de la reclamación. En segundo lugar, también conviene advertir que las pretensiones de la demandada por vía reconvencional son simples peticiones mero declarativas.

TERCERO.- Sobre la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil a los contratos de préstamo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 expone lo siguiente: 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

(...)

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Por otra parte, es sabido que, no obstante haberse establecido un plazo para el cumplimiento de una obligación, la ley permite que el acreedor anticipe el vencimiento de la deuda, es decir, como dice el art. 1.129 del Código Civil , que el deudor pierda todo el derecho a utilizar el plazo. Como observa la doctrina civilista, se trata de casos en los que se produce una sobrevenida pérdida de la confianza en el deudor y en que es necesario otorgar al acreedor una protección más vigorosa (DIEZ PICAZO). Tal es el caso que nos ocupa, en el que se pierde el beneficio del plazo cuando, después de contraída la obligación, el deudor resulte insolvente, salvo que garantice la deuda ( art. 1.129.1º CC ). E insolvente es un deudor que, después de impagar nada menos que 27 cuotas mensuales de amortización del préstamo, sigue sin pagar. Situación de grave incumplimiento y flagrante morosidad que justifica la pérdida del plazo y consiguiente devolución de todo lo adeudado y que, además, también justifica la resolución contractual por incumplimiento, ya que se satisfacen con creces las exigencias del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos criterios son aplicables a la hora de valorar el grado de incumplimiento, de conformidad con la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 11 de septiembre de 2019.

A tenor lo expuesto, debe estimarse la impugnación formulada por la parte demandante y apelada, estimando la demanda presentada y condenando a los demandados al pago de toda la cantidad reclamada.

CUARTO.-La sentencia apelada, si bien no se expresa en el fallo, tal como debería, declara la nulidad de las cláusulas contractuales referidas al vencimiento anticipado del préstamo, gastos notariales y registrales a cargo del prestatario e intereses de demora, acordando que de la condena dineraria a los demandados se resten ' las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia y que correspondan a las cantidades reclamadas por intereses de demora, así como en el 50% de las cuantías que en su día se abonaron como gastos notariales y gastos de registro'.

Lo primero que observamos aquí es que se acuerda algo que nadie ha pedido, ya que como hemos visto las peticiones de los demandados eran mero declarativas, y además nada hay que restar por intereses de demora por la sencilla razón de que no se reclaman. No obstante, la devolución por parte del banco del 50% de los citados gastos notariales y registrales, a determinar en ejecución de sentencia, es un pronunciamiento que no ha sido impugnado por el demandante, lo que impide que nos pronunciemos al respecto alterando este aspecto del fallo, tal como dispone el art. 465.5 LEC (tamtum devolutum quantum appellatum).

Aunque sea inocuo, la nulidad, por abusivas, de las cláusulas referidas al vencimiento anticipado del préstamo e intereses de demora debe mantenerse, en aplicación de la doctrina jurisprudencial fijada en las sentencias de 11 de septiembre de 2019 y 23 de diciembre de 2015. La atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario también ha sido declarada abusiva por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015, pronunciándose sobre los efectos de esta declaración de nulidad en las sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Por último, la sentencia apelada omite pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula titulada 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras', aunque aquí tampoco se reclame ninguna cantidad por este concepto. La cláusula en cuestión reza del siguiente modo: ' e) Comisión por reclamación de posiciones deudoras. La reclamación efectiva de posiciones deudoras en que incurra el prestatario devengará por una sola vez y para cada posición deudora una comisión de VEINTE EUROS (20,00€) que será inmediatamente exigible'.

Tal como recuerda la STS de 25/10/2019, ' 1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática'.

De acuerdo con estas exigencias, la cláusula discutida en este caso cumple con las mismas, toda vez que el devengo de la comisión está vinculado a una reclamación efectiva, es decir, real y no automática, y de devengo único.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar totalmente la impugnación formulada por el demandante y estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, supliendo la omisión alegada de la sentencia apelada, aunque no en el sentido pretendido, sin que proceda imposición de costas ante esta alzada. La estimación de la impugnación y, consiguientemente de la demanda, implica la condena a los demandados al pago de las costas de primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jacinto, don Javier, don Julio, don Justo y doña Elsa, y estimar íntegramente la impugnación interpuesta por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès, que se revoca parcialmente, estimando íntegramente la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra don Jacinto, don Javier, don Julio, don Justo y doña Elsa, condenando a los mismos a pagar solidariamente al demandante la cantidad de 132.791,11 €, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y costas procesales de primera instancia. De dicha cantidad se restarán las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia y que correspondan al 50% de las cuantías que en su día se abonaron como gastos notariales y gastos de registro. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional, se declaran nulas, por abusivas, las cláusulas contractuales del préstamo hipotecario referidas al vencimiento anticipado del préstamo e intereses de demora, desestimando la nulidad de las demás cláusulas denunciadas, y sin que proceda condena al pago de las costas de la reconvención.

Sin expresa condena al pago de las costas procesales devengadas ante esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.