Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 508/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 6 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

JUICIO ORDINARIO Nº 548/2018

ROLLO DE SALA Nº 508/2019

En Cádiz, a 10 de marzo de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido DON Rosendo y DOÑA Aida, representados por la Procuradora. Sra. Reyes Ramos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cees Jan van Elderen.

Como parte apelada ha comparecido UNICAJA BANCO S.A.,representada por el procurador Sr. Pérez Barbadillo y asistida por el letrado Sr. Macías Moreno.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 19/07/2019 en el procedimiento civil nº 548/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando íntegramente la demanda declara la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes y condena solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 62.876'35 euros más los intereses que se devenguen hasta el dictado de sentencia más los del art. 576 de la LECivil, conservándose el derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura, con condena en costas a la parte demandada y al mismo tiempo, estima parcialmente la demanda reconvencional y declara la nulidad de la cláusula suelo, con obligación de restitución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha estipulación, declara la nulidad de la comisión de modificación de condiciones del préstamo con obligación de devolución de la cantidad de 367'94 euros, declara la nulidad de la estipulación sobre gastos sin obligación de restitución, declara la nulidad del interés de demora del 18% con obligación de restitución de las cantidades cobradas en exceso por dicho concepto, sin hacer imposición alguna de las costas de la reconvención.

La parte apelante alega como motivos de su recurso los siguientes: falta de decisión sobre la cuestión previa planteada por la parte demandada en la audiencia previa acerca de si tiene el consumidor-deudor hipotecario la posibilidad de optar por el proceso de ejecución hipotecaria en lugar del proceso ordinario si entiende que la ejecución hipotecaria le es más favorable; vencimiento anticipado y aplicación en el caso de autos de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, sobreseimiento de la ejecución; cláusula de vencimiento anticipado e inaplicación del art. 1124 del Ccivil cuando existe un incumplimiento recíproco y nulidad de la liquidación de deuda realizada con aplicación de cláusulas declaradas nulas.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos y por los que se van a exponer a continuación en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil.

SEGUNDO.- Plantea la parte apelante como primera cuestión en su recurso la falta de respuesta por parte del juzgador de instancia a la cuestión que planteó en el acto de la audiencia previa en relación con la posibilidad de opción por el deudor de los trámites de la ejecución hipotecaria por ser más beneficiosos que el procedimiento ordinario al amparo de la STJUE de 26/03/2019.

Esta cuestión la introduce indebidamente la parte demandada, ahora apelante, en el acto de la audiencia previa alegando que debe ser examinada y resuelta de oficio.

Consideramos que no existe obligación alguna de examinar de oficio si el deudor/consumidor puede o no optar sobre el proceso judicial que puede utilizar la parte acreedora para hacer efectivo su derecho a cobrar su crédito.

Como pone de relieve la aludida STJUE de 26/03/2019 'Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada). 50. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como pone de relieve la STS de 23/01/2020, 'desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...'.

La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( STS de 23/01/2020).

Esta obligación para el juez de examinar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula contractual existente en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que fundamente una reclamación en proceso declarativo o ejecutivo o fundamente una pretensión de nulidad de la estipulación, no puede equiparse ni confundirse con la pretendida obligación inexistente de examinar de oficio en un proceso declarativo de resolución de contrato y reclamación de cantidad instado por la entidad acreedora si el demandado/consumidor tiene derecho a solicitar que se archive el proceso declarativo y se obligue a la entidad acreedora a acudir a un proceso de ejecución hipotecaria por considerar dicha parte que el de ejecución hipotecaria es un proceso más favorable para el consumidor. Esta cuestión no ha sido planteada en el escrito de contestación a la demanda sino introducida en la audiencia previa y por tanto por dicha razón debe ser sin más rechazada ya que no se trata de una cuestión de orden público apreciable de oficio.

El TJUE en su sentencia de 26/03/2019 no alude a la supuesta posibilidad del consumidor de optar por el proceso de ejecución hipotecaria sino al derecho del consumidor a oponerse a que deje de aplicarse una cláusula nula por abusiva en caso de que considere que 'una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria'.

Se refería a la estipulación sobre vencimiento anticipado en la que se fundamenta la solicitud de ejecución hipotecaria por regla general; en el caso de autos, la acreedora no fundamenta su demanda en la estipulación sobre vencimiento anticipado sino en el art. 1124 del Ccivil por el incumplimiento esencial y grave que imputa a los demandados.

Finalmente y en cualquier caso, no está demás poner de relieve que la mayor parte de los preceptos invocados por la parte apelante 575.1, 579.2 y 671 de la LECivil son disposiciones de la ejecución ordinaria previstas para el caso de que la ejecución se siga contra la vivienda habitual del deudor.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso en el que se alega el vencimiento anticipado y la entrada en vigor de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario durante el curso del proceso, debe ser igualmente rechazado.

En primer lugar, no puede dejar de tenerse en cuenta que la entidad actora no alega el vencimiento anticipado del préstamo sino que solicita la resolución del contrato por haber incurrido el deudor en un incumplimiento esencial y grave al amparo del art. 1124 del Ccivil y como consecuencia de esa resolución del contrato, el demandado tendría que devolver la totalidad de la cantidad recibida como préstamo no restituida con anterioridad.

No obstante y para el caso de que se considere que a la fecha de liquidación del saldo deudor, 9/05/2018, se ha declarado vencido el préstamo, la gravedad del incumplimiento habría que determinarla conforme a los criterios jurisprudenciales existentes utilizados al efecto por el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, dado que como establece la Disposición Transitoria Primera de la LCCI, Ley 5/2019, 'Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley,se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no'.

No obstante lo anterior, resulta que en este caso a la fecha de liquidación del saldo deudor, 9/05/2018, teniendo en cuenta la cuantía del préstamo, 82.605'48 euros, la fecha de la escritura pública de préstamo inicial, 15/07/2005, la duración del mismo tras la última novación, 27 años, la fecha en que se liquida la deuda, 9/05/2018, primera mitad de la duración del préstamo, y la cuantía de la deuda por cuotas de capital e intereses ordinarios impagadas, 2.907'41 euros de capital y 1.064'14 euros de intereses, sin incluir intereses de demora (acta de liquidación de saldo deudor acompañada como dcto. Nº 6) resulta que aunque las cuotas impagadas fueron diez y no doce, el importe de la deuda sólo por capital impagado, supera el límite del 3% que indica el art. 24 LCCI ascendente a 2.478'16 euros, por lo que incluso aplicando la normativa actual, no vigente en la fecha de liquidación del saldo deudor ni en la fecha de presentación de la demanda, se ha de calificar el incumplimiento como grave por superar los límites del referido precepto que establece:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

CUARTO.-El tercero de los motivos de recurso referido a la no aplicación del art. 1124 del Ccivil cuando hay un incumplimiento recíproco, debe igualmente ser rechazado.

Alega la parte apelante el incumplimiento por parte de Unicaja Banco de la normativa protectora de los consumidores y la aplicación de la cláusula suelo pese a las sentencias que declaraban su nulidad así como que si no se tiene en cuenta la nulidad de las cláusulas abusivas declarada en la sentencia de instancia y se deducen de la deuda las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de estipulaciones nula, se puede estar considerando grave un incumplimiento cuando en ejecución de sentencia puede resultar que el banco sea deudor del cliente y no al revés.

El motivo de recurso debe ser rechazado por las razones expuestas en el Fundamento anterior; la deuda por capital a la fecha de liquidación del saldo era superior al 3% de la cuantía del préstamo y además, la parte acreedora solicita la resolución del contrato por el incumplimiento esencial y grave que imputa a los demandados quienes a la fecha de presentación de la demanda habían dejado de abonar diez cuotas consecutivas de amortización de capital e intereses.

Ante el impago reiterado de capital e intereses, es de aplicación el art. 1124 del Ccivil conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 11/07/2018 que señala 'sobre la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

El hecho de que la sentencia de instancia declare nula determinadas estipulaciones del contrato de préstamo y determine que en ejecución de sentencia se determinarán las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y por aplicación de intereses de demora, no puede impedir la aplicación del referido art. 1124 por incumplimiento esencial y grave del deudor en tanto que la parte demandada/apelante no ha acreditado pudiendo haberlo hecho que las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y por intereses de demora determinara la inexistencia de la deuda o su reducción al punto de hacer el incumplimiento no grave a la fecha de presentación de la demanda y ello en tanto que habiendo propuesto prueba pericial contable con dicha finalidad de cálculo de las cantidades cobradas en exceso al haber sido inadmitida dicha prueba en primera instancia, no la ha planteado en segunda instancia pese al contenido de su recurso, tampoco aportó con su escrito de contestación un cálculo de dichas cantidades cobradas en exceso ni alegó compensación pese a conocer que según se expresaba en la demanda y resultaba del Acta de liquidación del saldo acompañada a la misma no se reclamaban intereses de demora al tipo establecido en el contrato y después declarado nulo sino el interés remuneratorio respecto del capital impagado conforme a la STS de 3/06/2016 sobre las consecuencias de la declaración de abusividad del interés de demora que 'es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y lacontinuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'y sólo se había aplicado la cláusula suelo del 3'5% durante el período del 16/02/2010 al 15/05/2015 cuya supresión además no implica que el capital adeudado deje de devengar intereses sino que se elimina dicho suelo y se devenga el interés en este caso variable estipulado en el contrato, existiendo simuladores de cálculo de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula en la Junta de Andalucía a la que cualquier ciudadano puede acceder.

Finalmente, debe añadirse que las cantidades abonadas por los demandados a lo largo del procedimiento sin perjuicio de ser aplicadas en su momento a la amortización de intereses y capital, no pueden ser tenidas en consideración a los efectos de resolución del pleito en atención a lo dispuesto en los artículos 410 y 413 de la LECivil, el último de los cuales dispone que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

QUINTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Rosendo y DOÑA Aida,contra la sentencia de fecha 19/07/2019 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.