Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1797/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 68/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 540/2015
Rollo de Apelación n º 1797/2018
En la ciudad de Cádiz, a día 27 de Enero de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el
que figura como parte apelante DOÑA Zaira , representada por el Procurador Don José Luis Garzón Rodríguez
y defendida por el Letrado Don Francisco José Moreno Moreno, y como parte apelada DON Torcuato ,
representada por el Procurador Doña Elisa Malía Camacho y defendida por el Letrado Don Angel Gallego
Fontán, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL
LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dñª Elisa Malia Camacho en nombre y representación de D. Torcuato contra Dñª Zaira debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, la extinción del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas respecto de la hija menor que ambos tienen en común: 1º.- La patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor, Piedad será compartida entre ambos progenitores.

2º.- Respecto al reparto equitativo del tiempo en que se concreta la guarda y custodiacompartida, se establece el siguiente: La hija menor, Piedad , convivirá con cada uno de sus progenitores por semanas alternas, siendo el día de intercambio de la menor el viernes a la salida del colegio , de manera que la menor será entregada en el colegio el viernes por el progenitor a quien corresponda y recogida por el otro a la salida del colegio ese mismo viernes.

Además, hasta que la menor cumpla 14 años estará con el otro progenitor ( a quien no le corresponda disfrutar esa semana) un día entre semana y así , el martes será recogida a la salida del colegio por el progenitor a quien no le corresponda disfrutar esa semana y será entregada el miércoles en el colegio, recogiéndola a la salida del colegio el miércoles el otro progenitor.

Los períodos vacacionales escolares de verano y Navidad se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, en dos mitades, correspondiendo elegir al padre una de ellas en años impares y a la madre en los pares, siendo conveniente que los períodos se alternen de manera que la hija a lo largo de su vida pueda disfrutar de las distintas festividades con ambos progenitores y familia extensa.

Tales mitades se concretan del siguiente modo: las vacaciones escolares de Navidad , la primera mitad va desde las 17:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30, y la segunda desde tal hora hasta el día 6 de enero a las 13:00 horas , entendiéndose que la festividad del Día de Reyes corresponde disfrutarla, a partir de las 13:00 horas y hasta las 20:00 horas, al progenitor que hubiese disfrutado el primero de los períodos, con la finalidad de que la menor puedan estar con ambas familias el día 6 de enero.

El progenitor que ostente la facultad de elección deberá comunicar la misma al menos 10 días antes de que comience el período que corresponda.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, el primer período va desde las 17:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde esta hora hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares qué período estarán con su hijo. El progenitor que ostente la facultad de elección deberá comunicar la misma al menos 10 días antes de que comience el período que corresponda.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entiende que comprenden los meses de julio y agosto, que salvo acuerdo de los progenitores en que se disfruten por meses enteros, se dividirán en quincenas , de manera que la hija estará con cada progenitor por quincenas alternas, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares qué concretas quincenas estarán con su hija.

El progenitor que ostente la facultad de elección deberá comunicar la misma al menos 30 días antes de que comience el período de verano que corresponda para que ambos puedan organizar los períodos vacacionales.

3º.- En concepto de alimentos a favor de la hija, el padre, deberá abonar a la madre en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que, al efecto, señale la madre la cantidad mensual de 200 euros , que será revisable anualmente en función del IPC.

Los gastos extraordinarios que genere el cuidado de la hija serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

4º.- Se atribuye a la esposa hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales , el uso de la vivienda conyugal y ajuar existente en ella sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 .

5º.- En concepto de pensión compensatoria, el esposo deberá abonar a la esposa la cantidad de 200 euros mensuales durante e l período de 5 años a partir de la fecha de la presente resolución, cantidad que deberá revalorizarse anualmente conforme al incremento del IPC.

Por ministerio de la ley cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro , y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Civil de DIRECCION000 , Tomo NUM001 , Página NUM002 de la Sección 2ª , donde consta inscrito el matrimonio con el objeto de practicar la correspondiente anotación .

No se hace especial imposición de las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Zaira se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 18 de Noviembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común menor d edad así como la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor 'visitante'. También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del 'nido', si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios.

Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil) y deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Dicho lo anterior y no acreditándose espaciales necesidades de la menor habrá que inferir que las mismas son las comunes y necesarias a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a las posibilidades del alimentante habrá que tener en cuenta no solo sus ingresos, que se infieren de la nómina que consta al folio 66 de las actuaciones, sino tambien los gastos del mismo, ya que en el supuesto de autos al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a la apelante ha de hacer frente a los gastos de la misma, y además ha de satisfacer el alquiler de la vivienda donde habita, la manutención de los dos hijos mayores de edad, circunstancias que nos llevan a la desestimación del motivo por entender que la cuantía fijada por el 'Juez a quo' es proporcional a las circunstancias descritas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria, ya que no se cuestiona su existencia, debemos dar por reproducidas la anterior exposición fáctica acerca de la situación del apelado, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial en torno al mismo, los factores a tomar en cuenta en orden a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, siendo los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión pues se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. Tomando en cuenta las circunstancias expuesta por el 'Juez a quo' hemos de desestimar el motivo al considerar que la cuantía y plazo fijados por el mismo responden a la previsiones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Zaira y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Zaira contra la sentencia de fecha dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.