Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 323/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº 323/19 - AUTOS nº 237/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE DIRECCION000

ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR.D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.68/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 323/19- los autos de Modificación de Medidas nº 237/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de don Luis Antonio contra Doña Rosalia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5-3-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'ESTIMO la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña María José Segura Robles, en representación de Doña Rosalia, contra Don Luis Antonio, sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de Divorcio de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada en Autos de Divorcio Contencioso nº 383/2016 de este Juzgado, y en consecuencia se modifica la misma, en lo referente a las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Doña Rosalia la Guarda y Custodia de los menores Abel y Valle .

2. Se establece a favor del progenitor paterno don Luis Antonio el siguiente régimen de estancia con los menores:

- Ordinario: fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Igualmente, el padre podrá disfrutar de la compañía de los hijos durante dos visitas mensuales de duración de tres horas aproximadamente fijándose el día a elección del progenitor paterno con previo consenso con los menores

Los desplazamientos de los viernes al domicilio paterno serán realizados por la progenitora materna, reintegrando el padre a los menores en el domicilio materno los domingos.

- Estancias vacacionales:

Se extenderán a la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa las cuales ambos progenitores se repartirán por mitad, eligiendo a falta de acuerdo el padre su periodo de elección en el año par y la madre en el año impar.

En cuanto a las vacaciones de verano (comprendidas estas desde el ultimo día lectivo del mes de junio hasta la fecha del mes de septiembre de reincorporación al centro escolar ) se dividirán en periodos alternos de 15 días para cada progenitor, que a falta de acuerdo serán elegidos por el padre los años pares y por la madre los impares.

Igualmente los desplazamientos al domicilio paterno -para comienzo de estancias con el padre- serán realizados por la progenitora materna, y el padre reintegrará a los menores en el domicilio materno al finalizar el régimen de estancia en periodo vacacional.

3. Se impone al padre la obligación de contribuir al sostenimiento de sus hijos con el abono de una pensión alimenticiade 150 euros mensuales a favor de cada uno de ellos (un total de 300 euros mensuales). Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta que designe la madre del menor.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Se mantendrá, sin embargo, el régimen de custodia y visitas establecido provisionalmente en auto de 20 de diciembre de 2017, hasta que los menores finalicen el presente curso escolar.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer ante este juzgado en el plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación, y a resolver por la Audiencia Provincial de Granada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el demandado reconviniente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas, por la que se acuerda el cambio de régimen de guarda y custodia compartida, por el de custodia exclusiva materna, con respecto a los dos hijos menores de edad del matrimonio que en su día formaron ambos litigantes. La sentencia de divorcio de fecha 4 de noviembre de 2016, reconocía el régimen compartido, por aprobación del convenio regulador en que así se acordaba por ambos progenitores. La demanda se basa, según el hecho segundo, en que '...por razones laborales de mi clienta, tal y como constan en el contrato que se aporta en la demanda como documento nº 3 (contrato de trabajo) le es imposible mantener y de cumplir con las medidas establecidas en la sentencia ya que el lugar donde tiene su nuevo trabajo es el DIRECCION001 ( DIRECCION002), ubicando así su domicilio familiar en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001'. La sentencia de instancia estima dicha pretensión, en atención a las conclusiones del informe psicosocial emitido en autos, en el que, dada la imposibilidad de mantener la custodia compartida, en razón a la distancia geográfica entre domicilios, se proponía la guarda y custodia materna, en razón a las mayores disponibilidades apreciadas en la actora para afrontar el proceso adaptativo de los menores, así como en la conveniencia de mantener la agrupación entre hermanos, habida cuenta de cierto déficit de comunicación apreciable en el hijo mayor con su progenitor. Por su parte, el apelante, después de impugnar la categoría deL informe psicosocial emitido, en razón a su autoría por parte de una empresa contratada, y no por unidad integrada en los cuerpos especializados dependientes de la Administración, alega infracción del art. 91 del CC, se entiende que en relación con el error en la atribución de la carga de la prueba, pasando a exponer los factores que, a su criterio, desvirtúan las conclusiones de la sentencia apelada; fundamentalmente consistentes en la inexistencia de los motivos laborales en que fundamenta la actora el cambio de residencia, que imposibilita la custodia compartida, así como en el beneficio objetivo que, a su juicio, conlleva el mantenimiento de la residencia de los menores en la localidad de DIRECCION003, tanto por la conveniencia de su estabilidad, como por los apoyos que aporta la familia paterna, con la que existe una mayor vinculación de los menores.

Así pues, en cuanto a las objeciones formales que se realizan con respecto a la prueba de informe psicosocial, precisamos que en ningún caso la falta integración de sus emisores en la función pública, por pertenecer a empresas contratadas por la Administración en actuaciones de externalización de la prestación de servicios públicos, puede tenerse por limitativo de la validez del medio probatorio como tal informe psicosocial. Para lo cual, tenemos en cuenta que se trata de profesionales y empleados que trabajan para la Administración en virtud de un contrato de servicios, regulado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuyo artículo 17, se dice: 'Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos'. Por tanto, convenimos en que el cuestionamiento de la eficacia del informe psicosocial, por el solo motivo de que quien lo emite no forma parte del funcionariado de la Administración, no altera la eficacia procesal del medio probatorio. No siendo ello, por lo demás, lo que resulta de las apreciaciones del Informe especial del Denfensor del Pueblo Andaluz (BOJA de 26 de octubre de 2018), que cita expresamente el apelante en su recurso; dado que lo que se concluye al respecto en el mismo, se extiende a aspectos distintos a la eficacia de las actuaciones de las empresas contratadas en funciones de externalización se servicios, como son: 'Que por la Consejería de Justicia e Interior se analice y evalúe el histórico de las contrataciones de informes psico-sociales encargados a empresas externas para valorar su incidencia en el trabajo de los Equipos Psico-sociales de las distintas provincias andaluzas, comprobando su acomodo a la normativa sobre contratación que establece la prioridad de prestación del servicio por la Administración con sus propios medios. 21.- Que se garantice que los servicios de peritaje de informes psicosociales encargados a empresas externas a través de la técnica de la contratación pública tengan carácter mixto, de modo que dichos informes puedan contar con los servicios de profesionales de la psicología y del trabajo social. 22.- Que en los pliegos de prescripciones técnicas de los contratos elaborados por la Administración contratante del servicio externo de las periciales psico-sociales se establezcan medidas de control eficaz, efectivo y óptimo de la calidad del servicio que se presta por los profesionales de la empresa contratada'. Y, en consecuencia, la Sala no puede privar de relevancia probatoria al informe psicosocial emitido por personal perteneciente a empresa contratada conforme a las garantías que exige la Ley de Contratos del Sector Público y normas reglamentarias, o autonómicas, que la desarrollan; respecto de lo que, en todo caso, aquí no se ha hecho objeción. Y, todo ello, sin perjuicio de la valoración que se haga del contenido de las apreciaciones y conclusiones del repetido informe.

SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la materia sobre la que inciden los motivos del recurso, precisamos, en primer lugar, que, como tiene dicho repetidamente esta Sala, la modificación de medidas no es un procedimiento de reconsideración de las medias definitivas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio; sino que se reduce a la valoración acerca de la alteración de circunstancias concretadas en el relato de hechos de quien la promueve. De tal forma que, excluyendo la amplia facultad valorativa del tribunal en todas aquellas medidas concernientes al interés superior del menor, susceptible de ser ejercida en cualquier procedimiento, y en cualquier instancia, no estamos ante un replanteamiento de los factores y circunstancias que ya fueron examinados en el anterior procedimiento, como si de una tercera instancia se tratara. De esta forma, y como tenemos dicho en sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2017, ' no se trata en el procedimiento de modificación de medidas de una extensa reconsideración de la situaciones que llaman a decidir sobre la custodia exclusiva o compartida, como si se tratara del ámbito de conocimiento propio de la sentencia de medidas definitivas; sino de la estricta valoración acerca del acaecimiento de circunstancias nuevas que provoquen un cambio cierto en el estado de cosas tenido en cuenta para la adopción de la medida vigente. No bastando, en consecuencia, para la modificación de dicho régimen con el sometimiento del hijo menor a una mera sucesión de evaluaciones psicosociales subsiguientes a otras tantas peticiones de modificación de medidas, en función de las cuales deba revisarse su situación, por sucesivas comparaciones de las respectivas disponibilidades y aptitudes de cada uno de los progenitores; salvo que ello responda a alteración de la situación valorada con respecto a la medida inicialmente acordada, de la que resulte riesgo o perjuicio objetivo para su desarrollo, atención o cuidado que aconseje la modificación.'

En razón a lo anterior, convenimos en que la materia sobre la que habrá de girar el presente procedimiento, se ciñe exclusivamente a la reconsideración del régimen de custodia que ha de adoptarse ante la decisión de la progenitora actora de trasladar su residencia, desde la localidad de DIRECCION003, donde se venía desarrollando normalmente el régimen de custodia compartida aprobado por sentencia de divorcio, hasta la de DIRECCION001, haciendo con ello imposible la continuidad de dicho régimen. Para lo cual, tenemos que atender al marco revisor establecido por la jurisprudencia del TS, en materia de modificación de medidas sobre guarda y custodia de hijos menores, plasmado en sentencias del Alto Tribunal como la de 9 de mayo de 2017, según el cual 'el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)'. De tal forma que el cuestionamiento de la disponibilidad del progenitor demandado para continuar en el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, pasando a asumirla de forma exclusiva, habrá de incidir no tanto en sus capacidades, aptitudes o habilidades, que en ningún momento se discuten, sino en la conveniencia del sometimiento de los menores al cambio de entorno que conlleva necesariamente el traslado de residencia, en el caso de que la misma hubiera de ser atribuida a la progenitora actora. O, si se quiere, en si el cambio a la custodia exclusiva materna, dentro del nuevo entorno residencial, ha de considerarse más beneficioso para los hijos que el mantenimiento del actual bajo la custodia exclusiva paterna.

TERCERO: Que, sobre las anteriores premisas, el recurso habrá de ser estimado, considerando que no se ha acreditado la concreta ventaja para el interés de los hijos menores, que hubiera de desprenderse del régimen de custodia materna aprobado. Para lo cual, atendemos, aunque de forma inversa a su propuesta, a las consideraciones del informe psicosocial emitido, respecto del cual, en todo caso y como tiene dicho la jurisprudencia (con cita de la STS de 13 de febrero de 2015), 'la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente ( STS 10 de diciembre 2012 )'. En línea con lo cual, es lo relevante que no partimos de una situación de disfunción o anomalía en el desarrollo del régimen de custodia compartida, instaurado por la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo de los progenitores. Sino del deseo particular manifestado por la progenitora de trasladar su residencia, que atribuye a motivos laborales, pero que podrían deberse a cualesquiera otros condicionantes. En disyuntiva que, si bien llama a la alteración del régimen de custodia compartida, en razón a su inviabilidad por la distancia geográfica que ahora separa a los domicilios de ambos progenitores, debe afrontarse bajo el prisma de la preservación de la estabilidad para los menores mantenida durante el satisfactorio desarrollo del régimen de custodia compartida mantenido hasta entonces.

En consecuencia, la materia decisoria no reside en la valoración sobre las habilidades, capacitaciones o aptitudes de cada progenitor para hacerse cargo en exclusiva de la custodia de sus dos hijos menores, con la misma amplitud y alcance con que ya la venían ejerciendo satisfactoriamente bajo el régimen de custodia compartida. Sino en la solución que mejor garantice la continuidad de la evolución personal, social y educacional de los menores, ante la circunstancias del aludido cambio de residencia materno. Y es en este punto en el que discrepamos del criterio seguido por la Juzgadora de instancia. Pues, sin que sean necesarios especiales conocimientos científicos, a la vista de las circunstancias recogidas en el propio informe psicosocial emitido en los autos, no son de apreciar factores que garanticen dicha continuidad en la evolución de los menores bajo el régimen de custodia materna; o, al menos, en comparación con las que sí ofrece, a juicio de la Sala y en mayor medida, la custodia paterna. Efectivamente, si de lo que se trata es de priorizar, en términos de la STS de 9 de mayo de 2017, un 'plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)', en el presente caso la situación de la progenitora se nos antoja del todo alejada de esta expectativa. Para lo cual no solo valoramos la situación objetiva de desarraigo que comporta el extraer a los hijos de su entorno en el que se ha desenvuelto su infancia bajo la convivencia y, luego, custodia compartida, con ambos progenitores en la localidad de DIRECCION003; con el apoyo de la familia extensa paterna que, según el repetido informe psicosocial, se presenta como referencia prevalente de ambos menores. Sino, además, la incertidumbre e inquietud sobre la conveniencia de la custodia materna, como más beneficiosa que la paterna, que transmiten las manifestaciones de la propia Sra. Rosalia, según se recoge en el mencionado informe psicosocial, en el que da cuenta de que su actual residencia se encuentra en la localidad de DIRECCION004, junto con quien es su actual pareja, si bien, es su intención trasladarse en un futuro a la localidad de DIRECCION001, donde residen sus padres; aunque, al mismo tiempo, afirma que su labor profesional la desarrolla preferentemente en DIRECCION003, donde siempre residieron sus hijos, y el cinturón de la capital.

Frente a lo cual, la Sala valora como más adecuado a la satisfacción del interés superior de los menores, la continuidad de su residencia en DIRECCION003, bajo la custodia de su padre, respecto de cuyas aptitudes no cabe hacer objeción. No solo por lo ya expuesto respecto de las limitaciones de conocimiento propias del procedimiento de modificación de medidas en que nos encontramos; sino, en todo caso, por la inexistencia de anomalía alguna demostrada durante la vigencia del régimen de custodia compartida, ratificado por el mismo hecho de que la propia progenitora haya confiado en dichas aptitudes, accediendo a la guarda y custodia exclusiva como medida provisional. Y sin que, por último, las reticencias a que se aluden en el informe psicosocial con respecto a la comunicación entre el padre y el mayor de sus dos hijos, pueda considerarse relevante, en comparación con los demás factores valorados y, especialmente, teniendo en cuenta que, como se dice en el informe, tal situación es más debida a la etapa de adolescencia que atraviesa el menor, que a la propia relación entre padre e hijo.

Por todo lo cual procede en justicia la estimación del recurso, con revocación de la sentencia en el sentido de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores al progenitor demandado.

No existiendo discrepancia al respecto, y por darse, a la inversa, las mismas circunstancias entre los progenitores, especialmente derivadas de la distancia geográfica entre domicilios, procede reconocer a favor de la Sra. Rosalia el mismo régimen de visitas y estancias vacacionales reconocido a favor del progenitor demandado en la sentencia de instancia.

CUARTO: Que, aún cuando no se haya solicitado expresamente por el apelante en su recurso, conforme así lo hizo en la contestación a la demanda, ha de señalarse pensión alimenticia a favor de los hijos, y a cargo de la progenitora, de conformidad con los art. 91 y 93 del CC. Respecto de lo cual, se considera ajustada la suma de 150 mensuales por cada hijo; coincidente con la valoración probatoria que se hace en la sentencia apelada, la cual, aunque referida a la situación económica del padre, no puede resultar alejada de la capacidad de la madre obligada. Dado que durante el ejercicio de la custodia compartida no se fijó cantidad alguna en concepto de pensión a cargo de ninguno de los progenitores, se entiende que por apreciarse similitud de medios económicos a disposición de ambos. Y, todo ello, teniendo en cuenta la ocupación laboral regular, consolidada y estable, como autónoma, en tratamientos de fotodepilacion a que reconocidamente se dedica la Sra. Rosalia.

QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Antonio, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos nº 237/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el sentido de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores de ambos litigantes a D. Luis Antonio, con reconocimiento a favor de la progenitora, Sra. Rosalia, del mismo régimen de visitas y estancias vacacionales que el reconocido en la sentencia apelada a favor del demandado; con imposición a cargo de dicha progenitora de una pensión alimentos de 150 euros mensuales por cada uno de sus dos hijos, a satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y con actualización automática anual conforme a la variación que experimente el IPC; con distribución de los mismos gastos extraordinarios por mitaD.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 032319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA