Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1073/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 1073/2019
Proc. Origen: Divorcio 487/2017
Juzgado Origen: Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº. 68
Ilmos. Sres.:
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a treinta de enero dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 487/2017
del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en virtud de recurso interpuesto por D. Germán ,
representado por el Procurador sr. Núñez Romero y defendida por el Letrado sr. Fernández Montero; siendo
parte apelada Dª. Flor , representada por la Procuradora sra. Bahones Moreno, asistido por el Letrado sr. Ruiz
Granados y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de mayo de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Doña Flor y Don Germán , con las siguientes medidas: - La guarda y custodia del menor, se atribuye a la madre y la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- El régimen de visitas será flexible y en defecto de acuerdo, será de fines de semana alternos, de viernes a domingo, los miércoles, desde las 17.00 horas a las 21.00 horas y las vacaciones por mitad, eligiendo en los años pares ella y él en los años impares.

- El padre abonará una pensión de alimentos de 200.- euros, revisable anualmente conforme al IPC.

- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

- El domicilio familiar no se atribuye a la actora, por lo que podrá ser disfrutado por el demandado.

No se hace mención especial sobre costas.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Germán , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, en la que una vez recibidos se formó el rollo de apelación correspondiente, se designó la ponencia quedando pendiente de deliberación, votación y resolución del recurso.

Al haberse solicitado prueba por la parte apelante se dictó auto de 05/12/2019, admitiendo la documental propuesta y dando plazo a las partes para alegar sobre dicha prueba lo que tuvieran por conveniente, resolución que no fue recurrida, por lo que unidos los escritos presentados, quedó lo actuado para deliberar, votar y resolver sobre el recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurrente basa su recurso en alegar no procede como acuerda la sentencia el aumento de la pensión de alimentos fijada en medidas provisionales de 120 euros mensuales a 200 euros, por cuanto que no han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación, cuando además según las tablas del CGPJ, la pensión correspondiente a los ingresos de los progenitores sería de 113 euros/mes, cuando el hijo no tiene necesidades especiales y cuando además el recurrente ha sido nuevamente padre en otra relación de pareja. El hecho de no permanecer el hijo menor y la progenitora en el domicilio familiar no puede suponer por sí solo el aumento de la pensión cuando salió del domicilio la madre de manera voluntaria.

B). La madre se opone al recurso pidiendo su desestimación por entender que la sentencia es acorde a la prueba practicada. El padre no puede pretender que el nacimiento de otro hijo por sí mismo sea causa para no mantener la pensión acordada en sentencia, sobre todo cuando no se ha probado la capacidad económica de su pareja y por ende la de la nueva unidad familiar, además añade que no salió del domicilio por propia voluntad, sino por agresión del esposo por lo que sigue procedimiento penal separado, además de por razones de trabajo, por ello el padre debe contribuir a los mayores gastos que tiene por tener que haber alquilado nueva vivienda.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al único motivo del recurso basado en que no se han producido cambios sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la pensión de alimentos de 120 euros/ mes, a 200 euros, por cuanto que los ingresos no han cambiado, las necesidades del menor no son especiales y además ha tenido otro hijo con posterioridad a la sentencia, por lo que el hecho de haber salido la madre del domicilio no justifica ese aumento.

La cuestión mencionada ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto de la pensión alimenticia de los hijos menores, para lo que hemos de citar el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 refiere el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y ss. de este Código .

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal del alimentante, en este caso el padre, así como la situación de la progenitora custodia, resultando de la prueba practicada obrante en autos y en concreto de la documental consta que el progenitor obtenía ingresos de la pensión de incapacidad ascendente a 669, 32 euros mensuales en 2019 según documental de la Seguridad Social obrante en autos y la madre durante ese mismo período tenía una prestación de 430 euros, como también consta acreditado, lo que según las tablas supone la cantidad de 114 euros al mes, por lo que la pensión asignada en medidas provisionales correspondía a tales parámetros, sin olvidar que se trataba de una medida provisional hasta que se resolviera sobre medidas definitivas en el proceso de divorcio a la vista del resultado probatorio. Por eso la sentencia razona en base a las circunstancias concurrentes y a lo acreditado a través de la prueba practicada que el aumento hasta los 200 euros se debe a que ha habido cambio de circunstancias por cuanto que al dictarse las medidas el domicilio familiar fue asignado al menor y a la madre, cuestión que no continúa en medidas definitivas al haber dejado el domicilio, por haberse trasladado a otra ciudad con el consiguiente alquiler, lo que hace que haya sufrido un detrimento su capacidad económica a fin de afrontar los gastos del hijo menor, razonamientos estos de la juzgadora, que no comparte el recurrente al añadir que la progenitora dejó el domicilio por su propia voluntad, además de la circunstancia de haber tenido el progenitor un nuevo hijo con su actual pareja después del dictado de la sentencia. Teniendo en cuenta tales datos y aplicado el sistema de tablas para el cálculo de las pensiones alimenticias elaborado por el CGPJ, resulta con los parámetros antes expresados sin que haya constancia de variación de los ingresos de las partes desde que se dictaron las medidas provisionales, una pensión de 114 euros/mes, sin embargo como razona la sentencia sí que ha habido variaciones respecto de otras circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar aquella como provisional y fue que el domicilio familiar fue asignado al menor y a la progenitora, circunstancia que ahora no concurre, pues tuvo que dejar la vivienda por cuestiones personales relacionadas con maltrato, según consta en autos y por tener que buscar complementar sus ingresos, en otra población por lo que tuvo que alquilar una vivienda, lo que sin duda merma su capacidad económica para poder atender las necesidades familiares y por ende las del hijo común, por lo que en estos casos ya ha dicho esta Sala que puede complementarse la pensión de alimentos para tratar de paliar esa situación, dado que no debe dejar de decirse que en caso de no atribución del uso de la vivienda familiar al hijo la cuantía de la pensión debe tener presente dicha circunstancia al tener en cuenta que en la memoria explicativa sobre el contenido de las tablas para cálculo de las pensiones alimenticias se hace constar que ' en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda'.

Por otra parte se añade a ello que se alega también que debe rebajarse la pensión por haber tenido el recurrente otro hijo con su nueva pareja en junio de 2019, pero esta circunstancia no es determinante por sí solo para la rebaja que se pide, como tiene dicho el TS en sentencia nº 61/17 de 01 de febrero que con cita de otras viene a mantener que 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.' Respecto a esto último no se ha acreditado cual sea la capacidad económica de la nueva unidad familiar y si las circunstancias económicas del alimentante por esta nueva situación le impide atender la obligación del anterior hijo, que no supone un crédito preferente. Sin embargo no puede desconocerse los escasos medios con los que cuenta el alimentante y que como es natural tendrá que contribuir también en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del otro hijo, con independencia de cual sea la situación económica de la actual pareja del recurrente.

Por lo tanto y teniendo en cuenta tales circunstancias entendemos que debe rebajarse la pensión alimenticia a favor del hijo y fijarse en la cantidad de 165 euros, que tendrá virtualidad desde el mes de febrero de este año, que será el próximo al dictado de esta resolución, ya que es doctrina del TS que las modificaciones de las pensiones tendrá efecto desde que se acuerde.



TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación en parte de la sentencia en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo menor de las partes se establece en la cantidad de 165 euros mensuales, que se devengará desde la mensualidad de febrero de 2020, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Germán , contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2019, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo menor de las partes se establece en la cantidad de 165 euros mensuales, que se devengará desde la mensualidad de febrero de 2020, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.