Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 438/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0228723
Recurso de Apelación 438/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 58/2018
APELANTE:Dña. Sacramento
PROCURADOR Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO
APELADO: D. Alfredo
PROCURADOR Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veninte.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto
en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 58/2018 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia Nº 51 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Sacramento
representada por la Procuradora Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO y defendida por el Letrado D.
SERGIO MARTIN SANTIAGO y como parte apelada D. Alfredo representado por la Procuradora Dña. ANDREA
DE DORREMOCHEA GUIOT y defendida por el Letrado D. EDUARDO LLARENA JARABO, todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6/05/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6/05/2019 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ANDREA DORREMOCHEA GUIOT y asistido por el Letrado D. EDUARDO LLERENA JARABO, contra DÑA Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS MARÍA CARRERAS DE EGAÑA, y asistida por el Letrado D. PEDRO HERREROS GONZÁLEZ, debo DECLARAR y DECLARO disuelta y extinguida la comunidad de bienes que comparten pro indiviso D. Alfredo y DÑA Sacramento , como dueños, cada uno del cincuenta por ciento, de la finca destinada a vivienda, sita en Madrid, CALLE000 número NUM000 planta NUM001 , puerta derecha, inscrita en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, al tomo NUM002 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , y de la plaza de aparcamiento o garaje sita en Madrid, CALLE001 número NUM005 , identificada con el número NUM006 , correspondiente a una participación indivisa de 1,34% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, al tomo NUM007 , libro NUM007 , folio NUM008 , alta NUM009 , finca número NUM010 .

Asimismo, debo DECLARAR y DECLARO que ambas fincas son indivisibles y en consecuencia se acuerda liquidar la comunidad disuelta sacando los inmuebles a la venta en pública subasta, con la posibilidad de que las partes participen en ella si necesidad de depósito alguno en relación con su respectiva cuota de dominio, con admisión de licitadores extraños, y con reparto entre los cotitulares del precio obtenido en proporción a sus cuotas de propiedad.

Por tanto, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a pasar por estas declaraciones, imponiéndole las costas del proceso'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dña. Sacramento al que se opuso la parte apelada D. Alfredo y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

D. Alfredo interpuso demanda de división de cosa común contra Dª Sacramento para que se declarase disuelto el pro indiviso al 50% de la vivienda de la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 . De esta villa, inscrita en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, tomo NUM002 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , y de la plaza de garaje Nº NUM006 de la CALLE001 número NUM005 de esta ciudad, correspondiente a una participación indivisa de1 34% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 27 de Madrid, al tomo NUM007 , libro NUM007 , folio NUM008 , alta NUM009 , finca número NUM010 .

La demandada fue declarada en rebeldía dictándose sentencia de división de cosa común por allanamiento de la demandada, con costas

SEGUNDO.- Recurso del demandado PRIMERA. - Al amparo del artículo 459 LEC, por vulneración normas o garantías procesales. Indefensión, vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y aun proceso con todas las garantías, Para una mejor comprensión de éste primer motivo de oposición, debernos hacer un breve resumen cronológico de los hechos que lo motivan, Con fecha 24/01/18 se admitió a trámite la demanda interpuesta de contrario, acordando emplazar a la demanda a fin de que contestara en el plazo de 20 días hábiles.

Por el SCNE se intenta la notificación en fecha 30/01 y 06/02, devolviendo la notificación al estar ausente ambas veces.

Con fecha 24/04/18 se dicta Auto acordando habilitar HORAS NOCTURNAS para la práctica de Diligencia de Emplazamiento.

- Por el SCNE se intenta la notificación por segunda vez, a las 13:08h del 08/05 y a las 12:20h del 25/05, esto es, por la mañana.

Por e SCNE se intenta una tercera vez la notificación el 04/06/18, sin que figure la hora en la que se practica, no constando en cualquier caso que haya sido en horas nocturnas.

Con fecha 18 de julio se acuerda emplazar a la demandada por edictos, al no figurar otros domicilios, pese a no haberse intentado la notificación en horas nocturnas.

Con fecha 06/11/2018 se declara a la demandada en rebeldía, convocando a las partes a la Audiencia Previa.

Con fecha 26/11/2018 se interpone recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de fecha 6 de noviembre de 2018 que declara a la demandada en rebeldía.

Con fecha 08/02/2019 se desestimó el recurso interpuesto por mi predecesor, emplazando nuevamente a las partes a la Audiencia Previa para el 20/03/2019.

Con fecha 20/03/2019 se reitera y pone de manifiesto al Tribunal incidente de nulidad de actuaciones por lo anteriormente expuesto, por ir en contra de sus propios actos, al habilitar horas nocturnas y no utilizarlas, incidente que es inadmitido y al que se efectúa oportuna protesta a efectos de apelación (minuto 1:48 de la grabación y protesta al minuto 11:13 de la grabación).

Pues bien, de lo anteriormente relatado entiende ésta parte, dicho sea con los máximos respetos, que es evidente la nulidad de actuaciones aquí sufrida y denunciada desde el mismo momento en el que se tuvo ocasión, puesto que el propio Juzgado entendió que debían habilitarse horas nocturnas a fin de no causar indefensión a la parte, por lo que tras los intentos de notificación de mayo y junio de 2018, lo que hubiera sido ajustado a Derecho es advertir al SCNE que deben intentar la práctica de la notificación en horas nocturnas, esto es, a partir de las ocho de la tarde, y en ése caso entonces sí, podríamos entrar a valorar la notificación edictal, que por todos es sabido que se trata de un mero formalismo para continuar con el procedimiento sin que nadie se haya percatado nunca de que tiene un edicto en el tablón del Juzgado.

Es decir, el propio Juzgado 'a quo' entiende que si no se intenta la notificación en horas nocturnas, causará indefensión a la parte demandada, ergo no habiéndose utilizado las mismas, la indefensión es clara, es evidente y deducida de la propia argumentación del Tribunal, Deberá por lo tanto estimarse este primer motivo de apelación, retrotrayendo las actuaciones hasta el mismo momento de la vulneración de derechos, esto es, al emplazamiento de la demanda, a fin de poder contestar a la misma y allanarse en sus estrictos términos.

La indefensión causada no es baladí puesto que habiéndonos allanado en la Audiencia Previa, la demandada ha sido condenada en costas, mientras que si se hubiera allanado en la contestación a la misma, tal condena en costas no se hubiera producido porque se podría haber acreditado, Que el acto de conciliación no tiene por objeto lo que aquí se está tratando.

Que el acto de conciliación, pese al contenido de la certificación, fue con avenencia acordándose la venta al mejor postor.

Debe tenerse en cuenta en este sentido, para mayor abundamiento, que se ha vulnerado el principio dispositivo de las partes en el proceso Civil, puesto que la parte actora, si bien consideró que la publicación edictal era conforme a Derecho, no se opuso a que se estimara el recurso de reposición 'en aras de garantizar la más estricta tutela de los derechos de las partes'.



SEGUNDO. - Infracción del artículo 394 y 395 de la LEC.

Debe tenerse en cuenta en este caso, que la demandada se ha allanado en el primer momento en el que ha tenido ocasión, y que se hubiera allanado en el plazo para contestar a la demanda si se lo hubieran permitido, esto es, sí el SCNE hubiera intentado la notificación en los estrictos términos del mandato judicial, en horas nocturnas.

Tal y como se ha intentado acreditar desde el primer momento, mi representada nunca ha tenido intención de oponerse o dificultar el presente procedimiento, de hecho, su buena fe no puede discutirse, no así de contrario, que pese a tener un acuerdo de conciliación donde acuerdan vender las viviendas al mejor postor, en el momento en el que se recibe información de una propuesta de venta, a los tres días, se presenta la demanda de extinción de proindiviso.

Dispone el artículo 394 que en los procesos declarativos, se impondrán las costas a la parte que haya visto RECHAZADAS todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Pero lo cierto es que en el presente procedimiento esta parte no ha visto rechazadas todas sus pretensiones puesto que la propia Juzgadora sostuvo que al no haber oposición, no hay hechos controvertidos, por lo que no ha habido pretensiones que rechazar, Lo que realmente recoge este artículo es la teoría del vencimiento en los procesos civiles, pero para ello debe haber lid donde se discuta y se rechacen las pretensiones de una de las partes, lo que aquí no ha ocurrido, máxime cuando el allanamiento se ha producido en las circunstancias que se ha producido, al menos en cuanto al punto de vista procesal, deberían existir dudas suficientes como para no condenar en costas a ninguna de las partes.



TERCERO.- Las garantías procesales.

Es preciso recordar la historia del emplazamiento de la demandada.

El domicilio que figura en el poder al Procurador es el mismo en el que se la ha buscado inútilmente, porque nadie ha dado respuesta a las llamadas de la comisión judicial.

En ese mismo domicilio se la emplaza sin incidencias para el acto de conciliación, y en ese mismo domicilio, la demandada firma la recepción de la carta con acuse de recibo, en la que se le notifica la declaración de rebeldía.

En el f.27 aparece un emplazamiento sin éxito, en el que se hace constar que es el tercer intento de notificación sin resultado, no habiéndose retirado el aviso dejado el 6-2-2018, en el f. 28 otro intento si éxito, haciéndose constar que no contesta nadie en los tres pisos existentes en la finca, en el f.31 se habilitan horas nocturnas, en el f.36 se deja aviso por dos veces para que acuda al servicio común de notificaciones, y no acude nadie, al f.37 hay otra nueva notificación, y en el f.38 la persona que atiende al juzgado, se niega a hacerse cargo de ella, emplazándose al final por edictos.

Dicho de otro modo, es la recurrente la que pone todos los obstáculos a su alcance para no ser notificada y emplazada.

Además esa postura es incompatible con el allanamiento y con la petición de nulidad de actuaciones. No logramos comprender cuál es el sentido último de esa forma de hacer; si se allanó es innecesaria la nulidad de actuaciones.



CUARTO.- El allanamiento Es, Art.21 L.E.C., es una declaración de voluntad dirigida al Juez, hija de la facultad de disposición sobre el objeto de la pretensión, y cuya consecuencia inmediata es poner fin al proceso. Supone la satisfacción del del actor por acto de disposición del demandado biunívoco e irrevocable, que conlleva el reconocimiento de la falta de derecho propio, el carácter de derecho bien fundado del demandante, y la inutilidad de la defensa.

El allanamiento total no está sujeto al consentimiento del actor, tan es así que el Art.21 L.E.C. no recomienda ni exige el traslado previo a la sentencia como requisito necesario para la validez y eficacia. Lo único que exige es que no se formule en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero. Sus únicos límites son los de los Arts. 6 y 7 C.C., 11.2 L.O.P.J. y 247 L.E.C.

La oposición al allanamiento no tiene sentido, pues el actor no tiene poder de disposición sobre ese acto ni sobre sus consecuencias. Su única virtualidad es poner de manifiesto los límites del allanamiento expuestos más arriba, pero aun así con muchos reparos. El Juez tiene la facultad de examinarlo de oficio y estimar o desestimar la petición en función de la presencia o ausencia de alguno de los límites expuestos más arriba.

Como decíamos antes, el Art.21 L.E.C. no recomienda ni exige la audiencia y consentimiento previo de actora como requisito necesario para la validez y eficacia. La Ley lo construye de forma que el allanamiento, una vez filtrados sus requisitos es equivalente a sentencia condenatoria

QUINTO.- Las costas El allanado es el ejemplo paradigmático del vencido por acto propio, por lo que habría que imponer costas con arreglo a dicho criterio.

No obstante, en cuanto el allanamiento es acto de disposición tendente a dar satisfacción a la pretensión del actor, y cuando se produce en momento en que el gasto procesal es exiguo o inexistente, el legislador opta por no condenarlo en costas, salvo que se aprecie mala fe.

La mala fe que nos ocupa no es la transposición al ámbito procesal de la definida en el Art. 7 C.C. Es la apreciación del comportamiento extraprocesal del demandado interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su comportamiento es el único causante del pleito, al no haber dejado al actor otro camino que el de impetrar el auxilio judicial, y es sabido que el requerimiento del Art. 395.1 L.E.C. tiene por consecuencia la presunción de iure de mala fe sin resquicio alguno.

Pus bien al f.18 aparece certificación del Sr. Secretario del Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de los de esta Villa, en el que pone de manifiesto que el acto de conciliación instado por el actor para evitar este pleito termino sin avenencia. Dicho de otro modo, hay un acto de requerimiento fehaciente con el carácter de documento público del Art.317. 1º L.E.C., con la fuerza probatoria del Art.319 L.E.C. y que integra la presunción de iure de mala fe del Art. 395 L.E.C.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Sacramento , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 51 de los de esta Villa, en sus autos Nº58/2018, de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al recurrente La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0438-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.