Sentencia CIVIL Nº 68/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 678/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000068/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRíGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 7 de febrero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 678/2019, derivado del
Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 979/2018 - 00,
del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Ariadna ,
representada por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª. María Carmen
Simón Sánchez; parte apelada, el demandante , D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. José
María Ayala Leoz y asistido por la Letrada Dª. Teresa Orzaez Joly.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA. Con intervención del
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 0000979/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Augusto frente a Doña Ariadna y desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Doña Ariadna frente a Jose Augusto , debo acordar y acuerdo la siguiente modificación de medidas fijadas en la sentencia de este Juzgado de seis de junio de dos mil catorce : 1º.-) Comunicaciones: el Sr. Jose Augusto podrá comunicarse con su hijo por teléfono, por correo electrónico o correspondencia postal siempre que lo desee, pero respetando su horario de descanso y sin interferir en la vida privada de la Sra. Ariadna .

2º.-) Estancias: 2.1) en la parte que resta del mes de marzo y los meses de abril, mayo y junio, el Sr. Jose Augusto estará con Carmelo , los miércoles y sábados alternos como hasta ahora.

Además, en el mes de abril, uno de los dos fines de semana de las vacaciones escolares de Semana Santa, Carmelo estará en compañía de su padre desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolo y entregándolo en el PEF.

El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre a través del PEF con una antelación de quince días, al menos .

2.2) En los meses de julio, agosto y septiembre se mantendrá también el régimen de visitas actual. Además, un fin de semana al mes, uno en julio, otro en agosto y otro en septiembre, Carmelo estará en compañía de su padre desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas,recogiéndolo y entregándolo en el PEF.

El fin de semana será elegido por el padre y comunicado a la madre a través de PEF con una antelación de quince días, al menos.

2.3) A partir del mes de octubre se va a fijar el siguiente régimen: el Sr. Jose Augusto estará con Carmelo los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de estancia.

El Sr. Jose Augusto recogerá a su hijo y lo entregará en el PEF a las horas fijadas Todos los miércoles el Sr. Jose Augusto estará con Carmelo desde las 17 horas hasta las 20 horas. El Sr.

Jose Augusto recogerá a su hijo y lo entregará en el PEF a las horas fijadas 2.4) A partir de las navidades de 2019 regirá el siguiente sistema en periodos vacacionales: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: uno, desde el último día lectivo a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas., y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el último día festivo a las 20 horas. El Sr. Jose Augusto recogerá a su hijo en el PEF y lo llevará a él al terminar el periodo de estancia.

En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones escolares de semana santa se dividirán en dos períodos: uno, desde el último día lectivo a las 17 horas hasta el lunes de Pascua a las 20 horas, y el otro, desde las 20 horas del lunes de Pascua hasta las 20 horas del último día festivo. El Sr. Jose Augusto recogerá a su hijo en el PEF y lo llevará a él al terminar el periodo de estancia.

En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Los meses de julio y agosto el Sr. Jose Augusto estará con su hijo dos quincenas no consecutivas, es decir, la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Las otras dos quincenas estará el con la Sra. Ariadna .

El Sr. Jose Augusto recogerá a su hijo en el PEF y la llevará a él al terminar elperiodo de estancia.

En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

La evolución en las estancias desde el punto 2.1 al punto 2.4 está condicionada a que desde el PEF no se informe desfavorablemente.

A tal fin del PEF informará mensualmente del cumplimiento de lo acordado y la evolución de la relación familiar, ofíciese a tal fin.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D/Dña. Ariadna .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Jose Augusto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 678/2019, habiéndose señalado el día 23 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Jose Augusto demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de Iruña/Pamplona contra su ex esposa, Ariadna , solicitando la ampliación de las visitas del actor al hijo común Carmelo , modificando la medida definitiva de sentencia de 6 de junio de 2014.

Opuesta la demandada, reconvino en reclamación de incremento de la pensión alimenticia del hijo de 150 euros mensuales a 350 euros al mes.

La sentencia de 14 de marzo de 2019 acordó modificar el régimen de comunicación y visitas, estableciendo comunicaciones del padre con su hijo por teléfono, por correo electrónico o correspondencia postal siempre que lo desee, pero respetando su horario de descanso y sin interferir en la vida privada de la Sra. Ariadna , y en cuanto a las estancias, después de un periodo de mantenimiento del sistema vigente, a partir de octubre de 2019, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo, previendo festividades, con entrega y recogida por el Sr. Jose Augusto en el PEF, estableciéndose las especialidades para los espacios temporales de vacaciones. La evolución en las estancias se condicionaba a que desde el PEF, que deberá informar mensualmente del cumplimiento de lo acordado y la evolución de la relación familiar, no informara desfavorablemente. El incremento de la pensión de alimentos se desestimaba.

La Sra. Ariadna formula recurso de apelación por la disconformidad ante la ampliación de comunicaciones entre padre e hijo, y con la negativa a que aumente la pensión de alimentos.

El demandante Sr. Jose Augusto deduce su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.

El Ministerio Fiscal en su informe de 28 de mayo de 2019 defiende la sentencia, pidiendo la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Fáctico La contienda acerca de la modificación de medidas definitivas de la disolución del vínculo matrimonial entre las partes, objeto de la primera instancia, que se reproduce en esta apelación, parte en la sentencia apelada de la siguiente relación de hechos s relevantes para resolver: 1.- El matrimonio de Jose Augusto y Ariadna , se disolvió por divorcio y la sentencia de 6 de junio de 2014 homologó medidas definitivas acordadas por las partes, progenitores del hijo común Carmelo , nacido el NUM000 de 2013.

2.- La indicada sentencia fijaba un régimen de visitas entre padre e hijo de dos días a la semana (en principio miércoles y viernes), con entrega y recogida en el PEF; y una pensión de alimentos para el hijo, que el padre debe pagar a la madre, de 150 euros mensuales.

3.- El auto del Juzgado de 23 de febrero de 2015 amplió el régimen de comunicación y visitas del padre, y las partes pactaron en acuerdo de 15 de junio de 2016, por el que se agrupaban las visitas de la siguiente manera: todos los viernes de 16:30 horas a 19:45 horas y sábados alternos de 10:30 horas a 18:30 horas, lo cual se ha incumplido por la Sra. Ariadna , al no entregar al hijo en el PEF, lo que ha motivado ejecución del Juzgado e imposición de multas coercitivas.

4.- El informe de observación del PEF de 4 de enero de 2019 informa recomendable que padre e hijo puedan relacionarse en otros espacios que no sean el PEF, para seguir reforzando el vínculo paterno-filial de manera normalizada, atendiendo a que la dificultad actual del régimen de visitas reside en la separación del menor del acompañante materno, debiendo la Sra. Ariadna y la madre de la misma, dejen al margen el conflicto existente con el Sr. Jose Augusto y puedan acompañar y atender las necesidades del menor, permitiendo que éste se relacione de forma natural con su progenitor no custodio.

5.- El Sr. Jose Augusto ha sido condenado por la comisión de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas en dos ocasiones y por violencia machista en presencia de una menor, en otra ocasión, tal como consta acreditado en autos.

6.- El Sr. Jose Augusto percibe una prestación social por importe de 600 euros y ocasionalmente llega a percibir 300 euros mensuales más por contratos laborales de naturaleza temporal 7.- No se prueban más necesidades nuevas de Carmelo que los cursos de natación y danza, que son actividades extraescolares como gastos extraordinarios.

El recurso de apelación no identifica equivocación en la valoración probatoria de la instancia, sino que, embebidos en un extenso discurso sobre la aplicación del Derecho, prescindible, dado que no es discutido por nadie, afirma algunos hechos, sin preocuparse de definir si están ausentes de la versión judicial de hechos, o contradicen lo probado en la sentencia o son más o menos controvertidos. Este no es el método de procurar el interés de una revisión del fáctico en segunda instancia.

En primer lugar, se dice que el Sr. Jose Augusto jamás ha convivido con su hijo Carmelo , lo cual no es debatido. También que el Sr. Jose Augusto no está localizable par la Sra. Ariadna , y su domicilio es el de la hermana, ignorando en qué trabaja. La sentencia no entra en estos extremos, y es lógico, puesto que el régimen de comunicación con el hijo común era el PEF.

Respecto de los antecedentes penales del Sr. Jose Augusto , se deja mención en el apartado 5.- En cuanto a las conclusiones sobre las motivaciones del menor para que no quiera estar con su padre, la sentencia no hace afirmaciones terminantes (de un hecho del fuero interno del menor), sino que explica en probabilidad lógica (son máximas de experiencia), y lo hace desde el interrogatorio de la madre, y la conducta de ésta, de la que hay rastro notable en el proceso. Como la madre se opone a las visitas no supervisadas, y se ha negado a entregar al menor en el PEF, incluso provocando la imposición de multas coercitivas en ejecución, y únicamente aceptando la entrega si las visitas son supervisadas, se induce que el menor aqueja una conflicto de afecciones, entre la progresión de la presencia del padre, y la oposición de la madre a dicha progresión y que pueda haber una comunicación no supervisada. El atribuir la ausencia de voluntad del menor en ver a su padre a este conflicto es una presunción judicial, que lógicamente no se derroca con la exploración de un menor de cinco años, y ni siquiera con la de uno mucho mayor.

El informe del PEF se denuesta por falta de especialización y cualificación acreditada, pero siendo un dictamen técnico cuya ciencia de los hechos resulta perfectamente conocida, su apreciación en sana crítica solo puede censurarse con algún producto mediante otro dictamen pericial, que sea más especializado y con experiencia y buen método. Obviamente no con la opinión personal de la Sra. Ariadna , por sí y ante sí.

Por último, en cuanto a las necesidades económicas de Carmelo y la capacidad de subvenir las mismas por su padre, el Sr. Jose Augusto , la recurrente mantiene que es de sentido común que los gastos del niño de cinco años son superiores a los de 2014, cuanto no tenía un año. Ese sentido común consiste en que Carmelo tiene ahora vida social. Por otro lado, se niega que el Sr. Jose Augusto perciba ingresos semejantes a los de 2014. Termina preguntándose si alguien cree que con 150,00 euros de pensión de alimentos se pueden cubrir, ni siquiera la cuarta parte de las necesidades de un niño de seis años.

Lo anterior es claramente insuficiente para probar alguna concreta necesidad propia de gasto alimenticio ordinario, y una precisa mejora estable de los rendimientos del Sr. Jose Augusto .

Las necesidades nuevas ordinarias, por la edad, son distintas, pero no se prueban más unos gastos extraordinarios por los cursos de natación y danza, que son actividades extraescolares. Y unos eventuales rendimientos desconocidos, o no conseguidos, tampoco pueden consignarse como hechos probados con relevancia en la fijación de medidas definitivas económicas, cuando únicamente existe confesado algún incremento esporádico eventual.

No hay, pues, ningún implemento fáctico serio derivado de la crítica del recurso de apelación de la valoración probatoria de la instancia.



TERCERO.- Modificación sustancial por acuerdo entre partes incumplido e informe del PEF. Régimen de comunicación natural, informado por el PEF.

La sentencia recurrida del Juzgado de Familia, considera haberse producido una modificación sustancial de circunstancias, precisamente por la existencia de un acuerdo de 15 de junio de 2016 entre los progenitores de Carmelo por el que se ampliaba el régimen de visitas del padre, y que la madre ha incumplido de manera tozuda, mientras que el PEF, quien ha servido de localización de las visitas, ha emitido informe de 4 de enero de 2019, en el que recomienda que el Sr. Jose Augusto se relaciones con su hijo fuera del PEF y progrese en el régimen de comunicación y visitas.

El recurso de apelación de la Sra. Ariadna sostiene que la ampliación de comunicaciones y estancias con el padre del menor Carmelo , acordada en la instancia, tiene en cuenta los intereses del Sr. Jose Augusto y no los superiores del menor; que no ha cambiado ninguna circunstancia ha cambiado que justifique la modificación de la sentencia de 6 de junio 2014; y que el Sr. Jose Augusto carece de capacidad parental por su personalidad violenta, por la cual ha sido condenado en vía penal.

Pues bien, las antedichas circunstancias, sobre ampliación del sistema de comunicación de Carmelo con su padre, son nuevas, sustanciales, estables e independientes de la voluntad de quien pretende la modificación, por lo que hay base para la modificación de medidas pretendida.

La Sra. Ariadna afirma que no pretende obstaculizar la relación con el padre, pero tiene razones fundadas para creer que el Sr. Jose Augusto carece de cualidades para poder velar por su hijo de forma idónea y por eso pide supervisión de las visitas, por su carácter violento, demostrado por las condenas penales a las que se ha hecho referencia.

La Sala considera, teniendo en cuenta lo probado, que el fallo de instancia no yerra al establecer un régimen de comunicación del Sr. Jose Augusto con Carmelo , que en lo práctico, dado el momento en que nos hallamos, consiste en que el padre pueda estar con su hijo fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo, además de un día entre semana, todos los miércoles de 17 a 20 horas. Aparte turnos de periodos vacionales. En ambos casos, con recogida y entrega en el PEF, quien debe informar mensualmente de la evolución del cumplimiento y la progresión de la relación familiar, de tal manera que, eludiendo más controversias y resoluciones en ejecución de la sentencia, esta modificación se condiciona a que los dichos informes sean favorables.

Contamos con la opinión técnica, y con experiencia sobrada del PEF, y la explicación para que Carmelo prefiera no estar con su padre, dado el conflicto entre padre y madre. Y de adverso, únicamente la opinión de la Sra.

Ariadna , la cual solo se apoya en sí misma, y que defiende incluso desobedeciendo al Juzgado.

No tiene cabida en la revisión de la Sala atrincherarse en el pasado, ni en las incidencias con relevancia penal que ya han sido depuradas, para un niño, entonces mucho más pequeño, y que en su día se apreciaron. No puede hacerse el programa parental de cada progenitor rehén de experiencias pasadas, y de la calificación puramente subjetiva del otro.

Lo único digno de comprobación es si el desarrollo afectivo y formativo del menor se perjudica por lo natural, esto es, la comunicación más asidua con el padre, que lo pide, según tan extensamente razona la recurrente acerca del interés superior del menor.

Y no hay nada técnico y objetivo que indique ese perjuicio, porque en la actualidad nada se dictamina sobre una incapacidad parental del Sr. Jose Augusto , mientras que lo hay de lo contrario, del beneficio y de la capacidad parental. Y de todas formas, la sentencia se pronuncia con todas las cautelas y matices del seguimiento por el PEF acordadas en el fallo, lo cual asume el Ministerio Fiscal.

En definitiva, no hay una resolución que pase por encima del interés superior de Carmelo , y a salvo informes negativos del PEF, únicamente pasa por encima el enconamiento en el juicio sobre el Sr. Jose Augusto de su ex pareja, la Sra. Ariadna , que trasciende al ámbito afectivo de Carmelo .



CUARTO.- Ausencia de modificación sustancial por aumento de necesidades del menor y de capacidad económica del progenitor no custodio En cuanto a la pensión de alimentos fijada de 150 euros al mes, que es un 25 % de los ingresos recurrentes mensuales del padre obligado, no se considera por la Sala que puede discutirse en segunda instancia, a la luz de la falta de prueba de un incremento de necesidades ordinarias de Carmelo , o de la capacidad de ingresos de aquél, el Sr. Jose Augusto .

Este sí es el caso de ausencia de circunstancias sustanciales alteradas para la viabilización de una modificación de la medida de pensión alimenticia, en la suerte de reconvención ad retorquendi ante la demanda inicial.

No hay, pues, que volver sobre la proporcionalidad de las necesidades del alimentista con referencia a la capacidad financiera y patrimonial del padre, pues no se trata de que, de un modo exento, ahora se establezca si un dinero mensual es bastante, considerando que los alimentos derivados de la patria potestad son exigibles, sin excepciones, por la filiación, y su cuantía, fuera de los criterios generales de arts. 110, 145 y 154.1º CCiv.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Ariadna , supone la imposición de costas a dicha recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Ariadna , representada por la Procuradora de los Tribunales ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona/Iruña de 14 de marzo de 2019, siendo parte recurrida Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, confirmando todos los pronunciamientos del fallo.

Se pronuncia reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.