Sentencia CIVIL Nº 68/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 65/2021 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00068/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 65/21

SENTENCIA

Núm. 68/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000418/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000065/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Sergio, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PAULA ALCALDE RIVEIRO, asistido por el Abogado D. JORGE FERNÁNDEZ SAAVEDRA, y como parte apelada, Dª Antonieta, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Abogado D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 28 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ribeira, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Desestimando la demanda formulada por la procuradora Dª. Paula Alcalde Riveiro, en la representación de autos, contra Dª. Antonieta, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por el demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos de la demanda. Cuestiones previas.

1.1.-El ahora recurrente, D. Sergio, formuló demanda de juicio verbal sobre desahucio por precario frente a su excónyuge, Dña. Antonieta, al objeto de que se dicte sentencia por la que, declarando que ocupa la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000, portal NUM001, piso NUM002, de Boiro, sin título alguno, y sin pagar ningún tipo de contraprestación, y por lo tanto en situación de precario, se declare también haber lugar al desahucio por precario de dicho inmueble, y se le condene a dejar libre, y expedita la mencionada finca, con reserva de la mitad indivisa del usufructo correspondiente, para que previa reparación de posibles desperfectos poder proceder a la venta de la propiedad, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal.

Se aportó con la demanda: a) Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira en autos de divorcio contencioso 216/2012, por la que se declara disuelto el divorcio entre los ahora litigantes, aprobando el acuerdo llegado entre ambos, por el cual 'se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa y el uso y disfrute del vehículo al marido, hasta la liquidación de los gananciales'; b) Decreto de fecha 11 de febrero de 2014, que acuerda aprobar las operaciones particionales elaboradas por el contador partidor D. Marco Antonio de los bienes de la sociedad de gananciales formadas por Antonieta y D. Sergio, por el que se adjudica a cada uno de los ex cónyuges la mitad indivisa de la vivienda objeto de autos; c) Consta también en autos diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2014, por la cual, se declara la firmeza del decreto aprobatorio las operaciones particionales.

El Juez de primera instancia dicta un pronunciamiento desestimatorio por entender que, estimando acreditado el derecho a la posesión de ambas partes en su condición de copropietarios de la vivienda, no consta acreditada la ocupación o situación posesoria ilegítima de la demandada.

1.2.-La cuestión que se nos plantea es la posibilidad de que se declare la existencia de una situación de precario, y en consecuencia, se decrete el cese de una situación de posesión en solitario de un bien común, en perjuicio del resto de copropietarios.

Debemos dejar claro que, aprobada la liquidación de la sociedad de gananciales, a tenor del acuerdo aprobado en sentencia de divorcio, se extinguió el derecho de uso exclusivo que de la vivienda. Así, en el auto dictado por esta misma Sección de la Audiencia Provincial que se cita por el recurrente, de fecha 14 de septiembre de 2017 (núm. 92/2017), dictado en procedimiento de ejecución de sentencia de divorcio -al respecto de que ésta, como título ejecutivo, contenía un pronunciamiento de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa hasta que se procediese a la liquidación al respecto de ésta como título ejecutivo - se decía: 'Ahora bien, una vez extinguido ese derecho de uso y existiendo una situación de copropiedad sobre el piso a raíz de la aprobación de las operaciones particionales, ningún pronunciamiento ha lugar a ejecutar en el seno del procedimiento de familia en torno a las facultades que derivan de esa situación de condominio. Una vez liquidada la sociedad de gananciales y extinguido el derecho de uso exclusivo de la vivienda, cualquiera de los litigantes podrá plantear la venta de la vivienda, el desahucio por precario o bien la atribución del uso alternativo de la misma (...)'.

Además, que la protocolización de la liquidación de gananciales es necesaria para la inscripción registral. Pero, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 5 de noviembre de 2008: '(...) No atribuye derechos ni altera situaciones jurídicas y no constituye un requisito ad solemnitaten. Los acuerdos liquidatorios suscritos por ambos cónyuges producen la adquisición del dominio del haber repartido, sin necesidad de protocolización. Así lo dispone el artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 810.4 del mismo texto legal (...). Así lo recoge también la sentencia de esta Sección Sexta 53/2018, de 23 de marzo.

SEGUNDO.-Desahucio por precario entre copropietarios de un mismo inmueble. Extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho de coposesión.

2.1.-En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes, y, en particular en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es clara al precisar que la utilización de la finca por uno sólo de los partícipes en la comunidad, que excluya el uso de los demás, es ilegítimo. Así lo recuerda en reciente sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, en la que se reproduce lo anteriormente declarado en STS 501/2013, de 29 de julio 3, y que se había reiterado en STS 74/2014, de 14 de febrero, en referencia a la posesión en exclusiva de un coheredero, de que '(...) comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos (...) su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho (...)'.

En este mismo sentido, como recuerdan la SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, en anteriores SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, se había declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

2.2.-Estas sentencias se dictaron en procedimientos que versaban sobre situaciones de precario en comunidades hereditarias. Pero, en todo caso, el Tribunal Supremo, al resolver en ATS de 31 de enero de 2018 (rec. 2906/2015) sobre la admisión de recurso de casación frente a sentencia recaída en juicio verbal de desahucio por precario en un caso en que los litigantes formaban parte de una comunidad de buenes ordinaria, rechaza que pueda prosperar el motivo que expresamente se planteaba de denuncia de infracción del artículo 394 del Código Civil por oposición a la jurisprudencia contenida en SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, señalando que la decisión se había adoptado al amparo de normas propias de la comunidad de bienes, concretamente de los arts. 398 y 394 del Código Civil.

No puede servir de excusa que en nuestro caso se haya practicado la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando, como resultado de la misma, adjudicado el inmueble en proindivisión a ambos litigantes, persiste una situación de comunidad. Si bien es cierto que, según previene el artículo 445 del Código Civil - al que se refieren las resoluciones recaídas en supuestos de comunidades hereditarias en estado de indivisión que precede a la partición - previene que, en materia de posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión, la razón sigue siendo la misma que la expuesta en dichas resoluciones. La posesión exclusiva de uno de los comuneros de la totalidad de la cosa objeto de proindiviso, en contra de la voluntad de los demás, supone para ellos una exclusión en el uso que, de no acreditarse la razón jurídica por la que se posee con tal carácter, posibilita que se estime que existe una situación de precario, al disponer, en todo caso, el artículo 394 del Código Civil que 'cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'. El fundamento del desahucio por precario es, igualmente, la extralimitación en el ejercicio de su derecho por un copropietario en detrimento de los demás. El ámbito del procedimiento por desahucio por precario no se limita al supuesto de cesión gratuita de una finca con facultad de recuperarla, sino 'a quienes poseen sin pagar renta o merced o utilizan la posesión sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado'. Así lo recuerda recientemente la STS 691/20 de 21 de diciembre.

2.3.-En nuestro caso, resulta de especial interés reproducir lo expuesto por el Tribunal Supremo en STS 93/2016, de 19 de febrero (rec. 676/2015), al fijar la doctrina acerca del significado del artículo 394 del Código Civil, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, en estos términos:

'1. El artículo 394 del Código Civil atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el 'uso solidario' de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/1992 ), y 700/2017, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 del Código Civil , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que - teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC ) aquél la use más que el otro u otros -. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 del Código Civil , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea 'conforme a su destino' y de que no 'impida a los copartícipes utilizarla según su derecho', no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese 'destino' de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2º CC , a la 'costumbre de la tierra'. Y - como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (rec. 3440/1992 ) y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterando las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2º CC , 'impida el uso a que tienen derecho sus compañeros'.

2.4.-En esta misma sentenca 93/2016, de 19 de febrero, el Tribunal Supremo se refiere a que dificultades interpretativas que plantea el límite de que el uso de cada partícipe 'no perjudique el interés de la comunidad son 'las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex art. 394 del Código Civil, con lo dispuesto en el primer párrafo del art. 398 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes'. El Alto Tribunal, después de examinar la posibilidad de aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes - como una 'formula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste -, señala: 'No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros'.

2.5.-El Tribunal Supremo traslada a dicha resolución su doctrina consolidada al respecto del 'uso de las cosas comunes', de la que es un claro exponente la STS 230/1991, de 23 de marzo, citada en posteriores resoluciones ( STS 149/1996, de 4 de marzo; 700/2015, de 9 de diciembre; 93/2016, de 19 de febrero) al decir: 'Si bien el artículo 394 del Código Civil no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que, además, están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar'.

De esta doctrina, resulta en nuestro caso ilustrativa la STS 194/1996, de 19 de marzo, en la cual, el Alto Tribunal, en relación al caso que examina, en que existían dos comuneros en posesión exclusiva de un edificio, dejando claro que no constaba probado que esa posesión exclusiva beneficiara a los demás comuneros, indica que 'la comunidad obtendría un beneficio para todos decidiendo cualquier otro destino, incluso su enajenación, en lugar de la anómala situación actual. En ella resuelve que 'no puede negarse eficacia a un acuerdo mayoritario, como el del caso de autos, que pretenda acabar con ella por los comuneros mayoritarios, sin que pueda invocarse el socorrido principio de la buena en el ejercicio de los derechos, como hace la instancia, para negar el derecho elemental que todo dominio posee(...)'.

TERCERO.-Legitimación para ejercitar la acción de desahucio por precario: actuación en beneficio de la comunidad de propietarios.

3.1.-En la STS antes citada de fecha 21 de diciembre de 2020, el Alto Tribunal recuerda también, con cita en SSTS de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998, 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre, que en la comunidad ordinaria de bienes de los artículos 392 y siguientes del Código Civil, es doctrina reiterada de la Sala, en interpretación del artículo 394 del Código Civil, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

Al hilo de lo anterior, en la misma sentencia, se refiere también: 'Es doctrina constante de esta Sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( SSTS de 19 de mayo de 1984, 30 de mayo de 1986, 13 de febrero, 21 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987, 15 de enero, 27 de abril de 1990 y otras). No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad'. Recuerda así que se había dicho en STS de 8 de abril de 1992, que la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

3.2.-En el recurso de apelación expresamente se señala que no se pretende el cese de la situación posesoria para atribuírselo al demandante, sino, ante la imposibilidad de compensación entre partes, para proceder a la venta de dicho inmueble. En todo caso, de los términos de la demanda, ya se entendía que el demandante no solicitaba para si la posesión y el disfrute del inmueble, al indicarse expresamente en el hecho cuarto la procedencia del desahucio de la demandada a fin de que dejase la casa libre para proceder a la venta; y el propio tenor literal del suplico de la misma, al solicitarse con tal fin el desalojo del inmueble por la demandada. No cabe duda de que la acción de desahucio objeto de la demanda se ejercita en beneficio de la comunidad, a fin de que la demandada desaloje y deje libre la vivienda, quedando así a disposición de la comunidad. En consecuencia, resulta acreditada la legitimación causal del demandante para ejercitar dicha acción y la legitimación de la demandada para soportarla, dada su ocupación exclusiva y excluyente, sin título para ello oponible al

3.3.-Así las cosas, siendo incuestionable que, extinguido el derecho de uso y disfrute que le otorgaba la sentencia de divorcio, la demandada se halla en la posesión exclusiva y excluyente del inmueble por la sola condición de comunera, sin tener un título que le habilite para ello oponible al demandante, de no estimarse la demanda se le estaría otorgando ese uso que impide el artículo 394 del Código Civil, no existiendo al respecto un previo acuerdo unánime de los partícipes, ni de mayoría de cuotas - al pertenecer a cada uno de los litigantes la mitad en proindiviso - lo que le convierte, conforme a la doctrina expuesta, en precarista.

El recurso debe pues ser estimado, quedando al margen del presente procedimiento las cuestiones relativas a la reparación de los desperfectos, o, en su caso, a la venta efectiva del inmueble, siendo ajenas al objeto de este procedimiento, en el cual se examina únicamente la situación posesoria en exclusiva de un copropietario frente a otro; como también lo es, en su caso, la posibilidad de que por los litigantes pueda reglamentar el uso común del inmueble, o instarse un uso exclusivo sucesivo.

De modo que debe quedar claro que el desalojo del inmueble por la demandada no supone se atribuya al demandante el uso exclusivo del mismo, ni que se confiera una reintegración exclusiva a su favor, sino que se reintegre la tenencia material y uso a la comunidad de propietarios

CUARTO.-Sobre las costas de primera y segunda instancia; y el depósito para recurrir.

A resultas de la estimación del recurso, la demanda debe ser desestimada, lo que supone que deban imponerse a la demandada las costas de primera instancia, ex artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe condena en costas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira en los autos de que este rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar:

Estimando la demanda formulada por el recurrente, quien actúa en beneficio de la comunidad de propietarios de la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000, portal NUM001, piso NUM002, en Boiro, A Coruña, acordamos el desahucio por precario, y condenamos a la demandada a que a dejar libre, y expedita el mencionado inmueble a disposición de la comunidad de propietarios, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal.

Condenamos a la demandada al pago de las costas en primera instancia, sin efectuar pronunciamiento en costas en segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.