Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
JUICIO DIVORCIO Nº 1471/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1032/2020.
SENTENCIA Nº 68/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 1471/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Francisca, representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Josñe Quesada de Arce y defendida por la Letrada Doña Fabianne Bendodo Danino, contra Don Victoriano, representado en el recurso por la procuradora Doña Araceli Ceres Hidalgo y defendido por el Letrado Don Juan Muñoz Solano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2020 en el juicio de divorcio número 1471/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:
Que estimando parcialmentela demanda contenciosa de divorcio interpuesta por Dña. Francisca, representada por la Procuradora Sra. Quesada de Arce, contra D. Victoriano, representado por la Procuradora Sra. Ceres Hidalgo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges con todos los efectos legales; y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas:
1.- Que se establece a favor de la demandante una pensión compensatoriapor importe de 800 euros mensuales, por tiempo indefinido, desde la fecha de la presentación de la demanda, a ingresar por el demandado en la cuenta que designe la actora.
2.- Que se fija una pensión alimenticia a favor de la hija Pilar, nacida el NUM000/1996, de 300 euros mensuales, limitada en el tiempo durante cinco años, a abonar por el demandado por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo oficial que lo sustituya; más el 50 % de los gastos extraordinarios de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social, los de matrícula y material de la universidad (la hija estaba estudiando último curso de Derecho al tiempo de la demanda) los de matrícula y material de la universidad y cursos que deba realizar incluyendo master, experto u otros relacionados con el acceso a la profesión y los demás que tengan laconsideración de extraordinarios (ya sea por su excesiva cuantía o por su carácter excepcional). Ello desde la fecha de presentación de la demanda.
3.- Que se reconoce a favor de la demandante una compensación económica por el trabajo para la familiade 209.300 euros, a abonar por el demandado en dos pagos, el primero de 104.650 euros, en los seis meses siguientes a contar desde la fecha de la sentencia; y el segundo de la misma cuantía, en el plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del dictado de dicha sentencia, momento a partir del cual, si no ha sido abonada, devengará a favor de la acreedora el interés legal hasta su completo pago.
Ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas. "
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, se alza contra la sentencia en lo relativo a la cuantía y limitación de tiempo en el pago de las pensiones compensatoria y de alimentos así como la forma de cuantificar, de ser exigible, el importe de la compensación económica prevista en el artículo 1.438 CC considerando errónea la percepción de la juzgadora respecto de la situación económica del demandado que es un prejubilado de banca que ingresa 2.873€ netos mensuales y que desde el 30 de junio de 2019 asume los gastos de la casa, alimentos, abono del préstamo del coche de que fuera su esposa e importe por concepto de pensión compensatoria y ello desde que tuviera lugar la ruptura de la convivencia, esto es, mucho antes del dictado de la sentencia. Por lo que se refiere a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios en favor de la hija del matrimonio de 23 años de edad considera la apelante que no obstante haber accedido al mercado de trabajo desde los 18 años tal y como consta en su vida laboral, la sentencia fija en 300 € la cantidad de pensión alimenticia si bien establece un límite temporal de cinco años desde la fecha de interposición de la demanda en octubre de 2019 lo que supondría reconocer alimentos hasta que la hija cumpla 28 años de edad pese a haber finalizado los estudios universitarios antes del inicio del presente procedimiento, además, de la indecisión del alimentista en saber en qué quiere formarse y trabajar. Considera la parte apelante que habiendo finalizado la carrera de derecho y las prácticas en Inglaterra, el tiempo de cinco años es excesivo tanto si quiere ejercer la abogacía, lo cual conllevaría la realización de un máster de la abogacía de tan sólo un año que culmina en un examen de grado o bien hacer otro máster en propiedad industrial por lo que un lapso de tres años desde la interposición de la demanda es un tiempo más que prudente para reducir el tiempo de la pensión alimenticia cuya cuantía no se discute. Por lo que se refiere la pensión compensatoria que la Juzgadora fija en 800 € mensuales, la parte apelante no discute la cuantía establecida habida cuenta que desde el cese de la convivencia en 30 de junio de 2019 comenzó ingresar 600 € mensuales si bien se alza contra la sentencia al imponerle un carácter vitalicio sin atemperar por el hecho de la liquidación del régimen económico matrimonial, en este caso, separación de bienes y la compensación económica prevista en el artículo 1438 del Código Civil lo que haría desaparecer cualquier idea de desequilibrio cuando la actora, no obstante su edad, 58 años, tendría dentro de nueve años derecho a una pensión no contributiva, sin perjuicio de la posibilidad de acceder al mercado de trabajo por lo que solicita se establezca un límite temporal hasta que ésta acceda al mercado de trabajo o bien alcance los 67 años de edad, accediendo a una pensión contributiva o no. Por último, se alza el demandante contra la cuantía económica establecida en concepto de pensión económica prevista en el artículo 1438 del CC señalando que si bien es cierto que la esposa dejó de trabajar tres meses antes de contraer matrimonio sin que tal voluntad dependiera de la celebración de éste sino de la voluntad propia de la esposa, atendiendo a la familia y a los hijos, dichos cuidados no eran durante todas las horas del día, sin descanso en fines de semana y festivos durante los 27 años del matrimonio siendo que los hijos ya son mayores de edad de 27 y 24 años por lo que de esos 27 años de matrimonio considera que tan sólo 17 años estuvo ejerciendo cuidados directos e inmediatos hacia la prole añadiendo que, además, según su interrogatorio ocupaba tres días a la semana en tanto que los hijos acudían al colegio en practicar natación, extremo que practica desde el año 2002 hasta junio de 2019 por lo que no ha trabajado para la familia en la casa durante todas las horas del día sin descanso en fines de semana y festivos. Además de natación ha realizado actividades de ocio como senderismo o paddle por lo que todas estas actividades deportivas y culturales desarrolladas desde hace años unidas a su voluntad de formarse profesional y académicamente desde el año 2014 y unido a ser madre de dos hijos mayores de edad desde hace nueve y seis años, no pueden permitirse asegurar, como hace la sentencia que, durante los 27 años de matrimonio, la esposa haya trabajado para la familia y la casa durante todas las horas del día, sin descanso en fines de semana y festivos considerando el apelante que el cálculo efectuado por la actora no es acertado pues no consiste llanamente multiplicar 650 € mensuales que recibiría una tercera persona que hubiera de prestado trabajo doméstico por 12 meses al año por los 27 años de matrimonio pues si se trata de la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona habrá de calcularse desde la celebración del matrimonio hasta la ruptura según su importe desde entonces hasta nuestros días y a tal fin aplica el apelante el IPC anual retrospectivamente reproduciendo en el recurso el cálculo efectuado en la contestación a la demanda y reduciéndolo al 50%, resultando un importe de 81.371,53 euros, señalando que si se trata de la compensación por la aportación de la señora Francisca a las cargas del matrimonio hoy se le entrega una cantidad económica que nunca redundó en el matrimonio frente al esposo que con su trabajo aportó el 100% de las cargas con su salario, prueba de ello es que carece de ahorros a la vista de la declaración de IRPF apoyándose en su recurso en criterios de diversas Audiencias Provinciales que transcribe. Además, añade que la situación económica del recurrente sería ciertamente difícil puesto que para afrontar el pago de 209.300 euros precisaría un préstamo de 17 años y habida cuenta que tiene 63 años lo estaría pagando hasta los 80 años, ascendiendo la cuota de amortización 1.283,73 euros y si además debe abonar 300 € por pensión alimenticia y 800 € por pensión compensatoria así como 500 € por gastos fijos de la casa como agua, electricidad, comunidad etc., habría de sobrevivir con 10,73 euros y si bien sería posible rescatar los planes de pensiones cuyo importe es 120.000 euros, debería tributar por tal incremento patrimonial en un porcentaje del 38,33% con lo cual contaría con una liquidez de 74.000 euros y como quiera que el plan de pensión complementaria la pensión que percibiría de la Seguridad Social que ya no sería de 2.873 euros sino de 2.683, restando los citados conceptos, restarían para sobrevivir 546,40 euros por lo que con 63 años habría que pedir un préstamo para afrontar los 135.300 euros que restan para satisfacer los 209.300 euros que cuantificara la Juzgadora con un amortización mensual de 826,75 euros, resultando un déficit negativo para subsistir por lo cual solicita se reduzca el importe de la pensión económica establecida al amparo del artículo 1438CC en 81.371,53 euros a abonar en dos plazos, el primero de 40.685,76 euros en el término de tres meses desde el dictado de la Sentencia que resuelva la presente alzada y el segundo del mismo importe, transcurridos dos años desde el pago del primero. La parte apelada se opone al recurso de apelación mostrando su disconformidad indicando respecto de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad que no es cierto como se dice en el recurso que accedió al mercado laboral desde los 18 años sino que como indica su vida laboral solamente trabajó a tiempo parcial dos horas diarias durante dos meses cuando tenía 18 años lo que no tiene ninguna influencia en el acceso a su vida laboral ya que fue algo puntual no siendo cierto que el padre haya abonado la pensión alimenticia desde 30 de junio de 2019 sino que ha abonado 200 € desde el 1 de septiembre de 2019, considerando que el límite que propone el apelante de tres años es insuficiente puesto que existen supuestos en los que tras la carrera de derecho pudiera optar a unas oposiciones, además de realizar cursos o máster para seguir formándose por lo que entiende justificado los cinco años de pensión alimenticia. Por lo que respecta a la pensión compensatoria mostrando el apelante su conformidad con la cuantía de 800 € pero solicitando que sea hasta el acceso al mercado de trabajo o hasta que la apelada alcance los 67 años de edad se opone habida cuenta que dada la edad de la apelada de 59 años es muy difícil acceder a un puesto de trabajo por primera vez y pese a la escasa formación y vida laboral está en situación de demandante activa de empleo, accediendo a ofertas de trabajo a las que puede optar, enviando cartas y currículums y acudiendo a entrevistas. En relación a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, de las testificales aportadas incluso del interrogatorio del propio demandado se reconoce que el solamente se ocupaba del jardín, recayendo todo lo demás en la esposa teniendo en cuenta que la vivienda se encuentra en un sitio muy alejado del núcleo urbano por lo que para cualquier actividad necesitaba el vehículo puesto que ni el autobús escolar pasaba por la zona, por lo que se dan todos los requisitos para el establecimiento de la pensión puesto que la apelada durante los 27 años de matrimonio no ha percibido ningún tipo de retribución y no ha podido desarrollar ninguna carrera profesional al dedicarse plenamente al trabajo doméstico y a la familia siendo que, en relación a la cuantía, no habiéndose pactado por los cónyuges se calcula en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona por lo que se entiende correcta la cantidad de 209.300 euros fijada en la instancia.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia fijada en favor de la hija mayor de los litigantes cuya cuantía no se discute sino el plazo temporal establecido en la sentencia de cinco años desde la interposición de la demanda, pretendiendo el apelante su limitación hasta que la hija retorne al mercado laboral y en todo caso, hasta tres años desde la interposición de la demanda, debemos comenzar señalando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, ha señalado que 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios, si bien la obligación de prestar alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, y así, el artículo 152 del Código Civil establece entre las causas de cese de la obligación de alimentos, en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Partiendo de estas consideraciones, no puede entenderse acreditado que la hija Pilar nacida en fecha NUM000 de 1996, y por tanto, de 24 años en la actualidad, se encuentre incorporada al mercado laboral pues de su interrogatorio lo único que se desprende es que estuvo haciendo unas prácticas durante seis meses en virtud de un convenio entre la universidad y diversas empresas siendo que posteriormente se fue a Birmingham ciudad en la que se encontraba a la fecha de la vista en febrero de 2020, efectuando unas prácticas Erasmus de cinco meses cuya beca abarcaba un total de 1.600 €, desconociendo hacia donde iba a dirigir sus pasos laborales por cuanto su intención era cursar un master si bien no tenía claro decantarse por el máster en abogacía o una especialidad como pudiera ser propiedad industrial por lo que considera la Sala que si bien no ha culminado su periodo formativo, ha de establecerse un límite temporal para ello considerando que un plazo de tres años a partir de la fecha de esta Sentencia, es un tiempo más que prudencial para ello, a fin de que durante su transcurso bien realice estudios que le permitan procurarse un mejor acceso al mercado laboral, bien pueda acceder a éste, obteniendo ingresos con los que pueda atender a sus propias necesidades, plazo transcurrido el cual, quedará extinguido el derecho alimenticio fijado en su favor, sin perjuicio de que si la hija, entonces considera que su situación económica es precaria y que con los ingresos que, en su caso, pudiera obtener no puede subsistir, siempre podrá acudir a un procedimientos alimenticio independiente conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil, y lógicamente, frente a sus dos progenitores, pues son ambos los que, conforme a los preceptos citados y de concurrir las circunstancias en ellos previstas, vendrían obligados a prestarlos, y no solo el padre. Los razonamientos expuestos, conducen al acogimiento parcial del recurso de apelación en la forma expresada.
TERCERO.-No discutida la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria, la cuestión a debatir sobre el particular se centra en su carácter temporal ( pretendido por el apelante al circunscribirla hasta que la apelada acceda al mercado laboral o alcance la edad de 67 años, edad a la que accederá a una pensión contributiva o no) o indefinido ( fijado por la sentencia de instancia). La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente. Las consideraciones anteriores, llevadas al caso de autos, determinan el fracaso del motivo recurrente sobre el particular y ello en tanto en cuanto de la prueba practicada se desprende lo siguiente. El matrimonio fue celebrado el día 19 de septiembre de 1992, habiendo durado, por tanto, presentada la demanda en fecha 25 de octubre de 2019, casi 27 años. Cuando el matrimonio se celebró, la Sra. Francisca contaba con 31 años de edad ( nacida NUM001 de 1961) siendo que en la actualidad tiene 59 años, habiendo tenido dos hijos, nacidos el NUM002 de 1993 y el NUM000 de 1996. No consta que durante el tiempo del matrimonio haya desarrollado actividad laboral alguna, sino que se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia mientras su marido desarrollaba su labor profesional trabajando para una entidad bancaria ( de hecho tanto en la inscripción de matrimonio como en la inscripción de nacimiento como en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en fecha 15 de septiembre de 1992 en la que se establecía que el régimen económico matrimonial del futuro matrimonio iba a ser separación de bienes figura en el apartado profesión del marido, banca y en el apartado profesión de la esposa 'sus labores'). Atendida la edad de la esposa que en la actualidad cuenta con 59 años de edad, duración de matrimonio 27 años, escasa preparación, dedicación a la familia y estimando acreditado que la totalidad de los ingresos del matrimonio provenían de la actividad desarrollada por el apelante, el requisito del desequilibrio en la posición económica de la apelada, en relación con la que mantendrá el marido, ha de darse por cierto, sin que pueda establecerse limitación alguna en función de un posible acceso al mercado laboral o pensión, contributiva o no, que pudiera obtener llegada la edad de 67 años, pues suponen sucesos futuribles e inciertos en este momento, lo que no es óbice para que, tal y como advierte la STS de 20 de junio de 2017, aunque no se fije a priori un plazo para la pensión compensatoria, no se pueda después, modificarla o extinguirla si se dan los presupuestos del art. 100 y 101 CC.
CUARTO.-Por último, resta analizar la compensación económica del art. 1438 CC, cuya procedencia no se discute, centrándose la disconformidad recurrente en el quantum indemnizatorio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 658/2019 de 11 de diciembre señala lo siguiente: ' La cuestión litigiosa se centra, pues, no tanto en la discusión sobre el derecho a la compensación económica, con respecto a la cual el demandado la admite en cuantía de 180.000 euros, sino en relación a su concreta cuantificación, al entenderse vulnerado por ambas partes el art. 1438 del CC , que señala que será el juez quien, en defecto de acuerdo entre las partes, fije dicha compensación económica, lo cual exige el análisis de las concretas circunstancias concurrentes y criterios a tener en cuenta a la hora de proceder a su determinación.
La STS 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo , ha señalado al respecto que:
'La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'."En el caso litigioso, la demandada durante la convivencia familiar no desempeñó trabajo retribuido por cuenta ajena o de forma autónoma, sino que se dedicó exclusivamente a las tareas domésticas y al cuidado personalizado de los hijos comunes, los cuales han declarado que su padre, empleado de Banca desde 1976, solo se ocupaba del jardín, por lo que resulta evidente que las tareas domésticas así como la atención personalizada a los hijos recayó exclusivamente en la esposa sin que nada obste a que desde enero de 2002 haya estado inscrita en el programa Natación para adultos del Área de Deportes del Ayuntamiento de DIRECCION001 pues por aquel entonces los hijos ya contaban con 5 y 8 años, asistiendo la esposa a tales clases en horario de mañana mientras los hijos estaban en el centro escolar y el marido trabajando, siendo lo cierto que la ejecución material que la llevanza del hogar implica ha recaído durante todo el tiempo de matrimonio sobre su persona. Llegados a este punto, debemos indicar que a diferencia de lo que sucede en el artículo 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, que condiciona el derecho a obtener la compensación económica por un cónyuge a que 'el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior', estableciendo además un límite a dicha indemnización, el Código civil no exige dicho requisito, ni fija ningún tope cuantitativo a la compensación económica procedente. Las SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero, han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.
Así las cosas, también debemos tener en cuenta los siguientes parámetros: el esposo trabaja en banca desde 1976, mucho antes de contraer matrimonio el 19 de septiembre de 1992; el matrimonio fue contraído en régimen de separación de bienes, habiendo otorgado las partes, al amparo de la autonomía de su voluntad, escritura de capitulaciones matrimoniales días antes en fecha 15 de septiembre de 1992; la vivienda que fue el hogar familiar tiene carácter privativo habiendo sido adquirida en abril de 1992 y sufragada constante el matrimonio, vivienda en la que reside el apelante; el esposo posee planes de pensiones por importe de 110.000 euros y 9.500 euros; el esposo, nacido el NUM003 de 1957, actualmente con 63 años, se encuentra prejubilado desde 31 de enero de 2014, percibiendo ingresos netos ascendentes a 2.873€; en la sentencia de divorcio se ha fijado una pensión compensatoria de carácter vitalicio a favor de la esposa ascendente a 800€ mensuales, extremo ratificado mediante la presente resolución. En relación con este último aspecto, debemos traer a colación la STS 678/2015, de 11 de diciembre, que expresa que el art. 1438 CC '[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'. Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero. Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente:
'Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'.
'Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.
'La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.
'Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.
'La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.
'Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo'.
El Auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2020 viene a declarar que: ' De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.
Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: '[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)'. En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre.'
La mayor parte de las Audiencias Provinciales vienen utilizando para la fijación de la indemnización el criterio el salario mínimo interprofesional o el equivalente al salario medio del servicio doméstico, siendo éste el utilizado por la actora según se advierte en la página séptima de su demanda, por debajo incluso del salario mínimo interprofesional. Debe recordarse que la STS nº 534/2011, de 14 de julio acepta el criterio de primera instancia 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar' y por su parte la STS de 05.05.16 declaró que no cabía establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe señalando que en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema, por lo que en aquel caso considerando. En este sentido, no podemos acoger el criterio pretendido por el recurrente quien partiendo de la cantidad de 650 € al mes que la actora solicita, por debajo incluso del salario mínimo interprofesional ( que en el año 2020 estaba fijado en 950€ según lo establecido en el Real Decreto 231/20 de 4 de febrero) reduce progresivamente dicha cantidad aplicado el IPC retrospectivamente y ello por cuanto que debemos estar al momento de su determinación y cuantificación que se efectúa a través de la presente Resolución y si bien debemos partir del importe mensual indicado por la parte actora ( 650€) al suponer el equivalente al salario medio del servicio doméstico, en atención a las circunstancias concurrentes expuestas anteriormente, a la fijación de una pensión compensatoria de carácter vitalicio a la apelada en suma de 800€ mensuales, a la edad y situación del esposo prejubilado en Banca, la existencia y cuantía de un Plan de Pensioens a su favor y el pago constante el matrimonio de la vivienda familiar de carácter privativo del esposo en la que actualmente reside, teniendo en cuenta que el trabajo doméstico no solo benefició al deudor de la indemnización o 'a la casa', sino que igualmente redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora, debemos reducir la compensación al 50% y por tanto, procede fijarla en 104.650€, sin que pueda tampoco aceptarse la tesis del apelante en cuanto al aplazamiento del pago por cuanto dicha posibilidad no aparece contemplada en el art. 1438 CC a diferencia de las distintas posibilidades de pago que ofrece el art. 97 CC en relación a la pensión compensatoria.
QUINTO.-Al ser estimado en parte el recurso de apelación, las costas de esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Victoriano, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio N.º 1471/19 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de: - fijar a la pensión alimenticia que viene establecida en favor de la hija, un límite temporal de tres años a computar desde la fecha de esta Sentencia, transcurrido el cual, quedará extinguido el derecho alimenticio fijado en su favor y - fijar la compensación económica prevista en el art. 1438 CC a favor de la Sra. Francisca en 104.650€, confirmando la resolución apelada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
