Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 68/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 203/2018 de 26 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Civil
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: CABREJAS GUIJARRO, MARIA DEL MAR
Nº de sentencia: 68/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100014
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:38
Núm. Roj: SAP TO 38:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 203/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Torrijos, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 250/16, en el que han actuado, como apelante LIBERBANK S.A.,resentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Robledo; y como apelados, Nicanor y Joaquina representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mar Cabrejas Guijarro, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
A.- Declaro abusiva y nula la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés aplicable contenida en el último párrafo de la estipulación cuarta de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de julio de 2008;
B.- Condeno a la entidad demandada a abstenerse de aplicar en el futuro la citada cláusula en el marco de la escritura pública referida;
C.- Condeno a la entidad demanda a devolver a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la citada cláusula desde el momento de otorgamiento de la escritura pública referida, incrementadas con el interés legal correspondiente desde la fecha de su cobro hasta la del dictado de la presente sentencia, y con aplicación desde entonces del interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil;
D.- Condeno a la entidad demandada a abonar las costas causadas en el presente pleito.
Que estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales doña Ángeles Pérez Robledo, actuando en nombre y representación de la entidad '
A.- Condeno a los reconvenidos a abonar a la entidad reconviniente la suma total a la que asciendan las cuotas de devolución del préstamo hipotecario impagadas desde mayo de 2015 hasta mayo de 2016, así como las que puedan devengarse con posterioridad, incrementadas con el interés legal correspondiente desde las fechas en las que se produjeron los correspondientes impagos de las mismas.
B.- Condeno a los reconvenidos a abonar las costas causadas en el presente pleito'.-
Fundamentos
Recurre la entidad prestamista, alegando la validez del pacto novatorio sobre el que no se ha pronunciado la sentencia, apelando al principio de autonomía de la voluntad plasmado en el acuerdo y la regulación de la transacción previstas en los artículos 1809 y 1819 del CC.
Pues bien, hemos de traer a esta litis la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 que resuelve la cuestión prejudicial planteada acerca de la validez del pacto novatorio entorno a la cláusula de interés variable-clausula suelo- en contratos de préstamo hipotecario, y en la que se planteaba concretamente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.
La Sentencia comienza por recordar el marco jurídico aplicable a la cuestión, señalando como aplicables los siguientes preceptos del Derecho de la Unión y del Ordenamiento Jurídico español:
- El artículo 3 de la Directiva 93/13, según el cual :
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
- El artículo 4 de la Directiva, según el cual:
«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
- El artículo 6, apartado 1:
«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
- El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva, que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran las «Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]».
Y respecto del Derecho español señala como aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la cual quedó refundida, junto con otras disposiciones que transponían diferentes directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en particular el art 10, según el cual «La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.»
- El artículo 83 del texto refundido de la LGDCU precisa, asimismo, que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Por último el art 1208 del CC: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.»
Pues bien, tras el análisis de dicha normativa comunitaria e interna, el TJUE concluye en primer lugar que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
Admite por tanto la sentencia que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, pero ello siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, añadiendo que la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
Concluye en segundo lugar que 'El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.
Al respecto señala que el artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).
Estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. 'La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula'.
En el asunto objeto del litigio principal, nos dice el TJUE que la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».
En cualquier caso, dice, 'la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma'.
En tercer lugar la sentencia establece que 'El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.'
En relación a ello señala que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45).
Por último en lo que aquí interesa, concluye el Tribunal que 'El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'
Hemos de recordar a su vez, la doctrina establecida por el TS sobre la predisposición y por tanto la ausencia de negociación individual, esto es la valoración sobre un contrato o una clausula de un contrato que no ha sido fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013).
Mas debemos destacar que ha de tenerse en cuenta que la predisposición de la cláusula, y del acuerdo de novación o transaccional alegado, la hemos de presumir con carácter 'iuris tantum' en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba. Precepto que obedece, según la STS, Sala 1.ª, 265/2015, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015), a que resulta ser un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. Esta misma resolución dispone que al objeto de enervar la presunción no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.
ES mas, el hecho de que el cliente haya firmado un documento o incluso aunque hubiera suscrito de puño y letra uno en que se afirma que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo y el significado y consecuencias del pacto novatorio, no va a permitir por sí solo concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma como señala la STJUE antes mencionada ni que esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Pues bien, no obstante la doctrina alegada aplicable a la validez de los pactos novatorios o transaccionales al que se pacta de sustitución del tipo de interés variable con unos límites mínimo y máximo, en unos casos por un interés fijo durante un determinado periodo y a continuación uno variable sin límite mínimo o en otros con límite mínimo inferior al originario, o por uno fijo para toda la duración restante del contrato, es la entidad recurrente la que ha de acreditar que el consentimiento prestado a dicho pacto por el consumidor fue un consentimiento libre e informado y ha de acreditar a su vez que el mismo era consciente en el momento de la renuncia mediante el pacto novatorio, del carácter no vinculante para él de la cláusula suelo y de las consecuencias que ello conllevaba, prueba que en absoluto consta en el caso presente, en que el cliente acepta la novación en la creencia errónea de que la cláusula suelo era vinculante para él y que por tanto le era beneficioso modificar el contrato, pasando de un interés variable con cláusula suelo a uno fijo durante un determinado periodo y luego a uno variable sin clausula suelo o con una que estableciera un suelo inferior. De haber sabido el consumidor que la cláusula que se estaba novando no le era vinculante y que tenía derecho a que se suprimiera en su integridad y a que se le devolviera absolutamente todo lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula desde el inicio del contrato, con absoluta seguridad habría rechazado la novación que se le propuso.
En este caso, el documento de novación se compone de cláusulas predispuestas por el empresario, es decir, de cláusulas que no han sido objeto de negociación individual. Estamos ante un documento modelo, de carácter estandarizado y despersonalizado. redactado previamente por la entidad financiera y que no proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma; es decir, sobre su carga económica y jurídica. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. No se prueba la entrega de un documento previo que contuviese cada una de las condiciones que posteriormente se iban a firmar. Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. No ha propuesto prueba alguna para demostrar que los clientes influyeron en la génesis y culminación del documento de novación.
No consta acreditada ninguna información precontractual anterior o coetánea a la firma de la novación, que hiciera saber de modo claro y expreso al cliente consumidor la carga económica y jurídica del mantenimiento de esa cláusula. La posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información clara y real sobre los derechos que tenía el cliente descartan los pretendidos efectos liberatorios de la novación.
No habiéndose pues llevado a cabo ninguna actividad probatoria suficiente por la parte recurrente a fin de destruir la presunción de falta de negociación individual del acuerdo de novación o transacción alegado , hemos de concluir la no vinculación al consumidor , como estableció la STJU de 9 de julio de 2020 .
DE lo expuesto cabe concluir la desestimación de la primera causa de impugnación .
Ya se estableció por esta Sección en sentencias de 11 de noviembre de 2019 y 31 de octubre de 2018 reproduciendo las de 6 de julio de 2018, 10 de marzo de 2017 y 5 de julio de 2017 que 'debe sentarse de principio que el criterio sobre la abusividad de las clausulas suelo de la STS de 9.5.13 , que es ya Jurisprudencia por el art 1, 6 del C. Civil pues ha sido seguido y confirmado en múltiples sentencias posteriores, es seguido por esta Sala (auto de 8 de marzo de 2017 por citar solo la última), que partiendo de la citada STS ha señalado 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.' Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 (seguida por la de 24.3.15 o la de 23.12.15 entre otras) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existe «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, el cual, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, seguía diciendo esta sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio como señalo la STS 3.6.16 , alteración provocada esta que lo es no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 20 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» ) , porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por ello la STJUE de 26.2.15 señala que 'para satisfacer la exigencia de transparencia reviste importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan'
También señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.13 que 'Una vez sentado que la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.
La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.
Posteriormente añade dicha sentencia que 'Tampoco la exigencia de exhaustividad en la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe'. Todo ello sobre la base de que, como señalo la STS 23.12.15, y conforme a la STS de 9.11.13, 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial comunicación' al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas del tipo de referencia ilimitadamente'.
La STS de 4 de junio de 2018 analiza un supuesto en el que se establece una clausula suelo gramaticalmente clara, pero no lo considera suficiente, señalando que 'no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'
El mismo criterio es confirmado por otras sentencias del Tribunal Supremo, como la más reciente de 7 de julio de 2020.
Así, en el presente supuestos no consta acreditación por la entidad financiera con la prueba practicada, que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. Las circunstancias a tener en cuenta según el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 serán: a) Haber facilitado una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) La existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) La existencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) la ubicación de la cláusula en el contrato, si esta resaltada y destacada o totalmente carente de precisión y concreción.
No se cumplen tales requisitos en el presente supuesto y no obstante conforme a la sentencia del TS de 4 de junio de 2018 antes citada, la cláusula sea gramaticalmente clara no es en modo alguno suficiente, pues ni la escritura indica que el suelo establecido se trataba de un elemento definitorio del objeto principal; no consta simulaciones de escenarios diversos, ni aparece tampoco estudio comparativo con otros productos de la propia entidad.
Hemos de recordar a su vez, en cuanto a la intervención del notario, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.
En consecuencia, la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.
Como ha declarado recientemente el TS en Sentencia de 23 de Enero de 2020, ' la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
Se desestima por tanto el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia dictada en las presentes actuaciones.
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.